Aníbal
A. Ruiz Armijo
LOS PRINCIPIOS NOTARIALES:
SU EXPRESIÓN POSITIVA EN EL DERECHO
NICARAGÜENSE
«Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem».
[Saber leyes no es conocer sus palabras, sino su espíritu y sus
efectos]»
Celso, D. 26
«Non ex regula ius sumatur, sed ex iure, quod est, regula fiat».
[No es el Derecho el que deriva de las reglas, sino que son estas las
que se forman a partir del Derecho ya existente].
Paulo D. 50, 17, 1.
CONTENIDO
I.
PAPEL DE LOS PRINCIPIOS EN LA TEORÍA Y LA PRÁCTICA DEL DERECHO.
II. PRINCIPIOS RELATIVOS AL INSTRUMENTO PÚBLICO
1. Principio de forma.
2. Principio de escritura.
3. Principio de reproducción.
4. Principio de comunicación.
5. Principio de conservación o resguardo.
6. Principio de matricidad.
7. Principio de protocolo.
III. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA ACTUACIÓN DEL NOTARIO
8. Principio de legalidad o calificación.
9. Principio de imparcialidad o neutralidad.
10. Principio de profesionalidad.
11. Principio de deontología e integridad.
12. Principio de autoría o redacción.
13. Principio de testimonio.
14. Principio de legitimación.
15. Principio de fe pública o autenticidad.
16. Principio de autorización.
17. Principio de sigilo o reserva.
18. Principio de asesoría.
IV. PRINCIPIOS RELATIVOS AL ACTO NOTARIAL EN SÍ
19.
Principio de rogación.
20. Principio de inmediación.
21. Principio de notoriedad.
22. Principio de unidad de acto.
23. Principio de consentimiento o acuerdo.
CONCLUSIONES.
Referencias
Bibliográficas.
RESUMEN: Esta
investigación tiene como propósito ilustrar la importancia
teórico-práctica-jurídica que importa el conocimiento y adecuado manejo de los
principios notariales generales para el correcto desempeño de la función
notarial, a partir de la concatenación de los principios generales del Derecho
Notarial de tipo latino con las concretas disposiciones de legislación
nicaragüense.
I
PAPEL DE LOS PRINCIPIOS EN LA TEORÍA Y LA PRÁCTICA DEL
DERECHO
En cualquier rama del saber, todo sistema de principios se sustenta en la racionalidad del
pensamiento humano y en los fundamentos axiológicos que determinan el «deber
ser». El «deber ser» es entonces una representación
lógico-racional de la realidad, mientras que el «ser» es lo representado, «lo que es» la realidad
en sí.
En el Derecho, el «deber ser» determina la razón de existir
de una institución jurídica, orientando su destino; por lo tanto, es la propia esencia
de esa institución la que determinará los principios que rigen su imbricación
en la realidad jurídico-social (el «ser»).
En palabras de Del Vecchio (1933, pp. 139-140):
«El jurista, a diferencia del leguleyo, no puede darse por satisfecho
con lo que en la ley está escrito, sino que debe además investigar su
fundamento intrínseco. No basta con conocer las normas particulares; es
necesario penetrar en el espíritu que las anima [...]».
Así, la parte
operativa de la función notarial debería reflejar los principios
que hacen a su propia naturaleza y que tienen como objetivo retroalimentar a la
institución notarial para su estabilidad y efectividad, razón por cual en la práctica profesional deben
adoptarse valores que respondan a los principios de la institución.
Para SANAHUJA Y SOLER
(1945)
«Las nociones generales referidas a la
ciencia jurídica se traducen en formaciones jurídicas que son dadas por la
naturaleza misma del Derecho, y el legislador las encuentra pero no las
produce. [...] Las ideas fundamentales del Derecho Notarial, como las del
Derecho en general, no son formas subjetivas, no son funciones de la mente, son
medidas objetivas de valor, captables por conocimiento directo, por penetración
intuitiva o por vía discursiva. La idea de contrato, como la de autenticación,
es un complejo invariante que se rige por leyes internas necesarias,
independientemente de toda conciencia perceptora, que sólo puede describirlas,
y de toda legislación positiva capaz de admitirlas, pero que de ninguna manera
puede crearlas. Se trata de conexiones de sentido que poseen un ser ideal o de
proposiciones que sin ser Derecho escrito se derivan de la naturaleza misma de
las cosas o de la esencia de los conceptos en cuestión».
Por su parte, PELOSI (1973) opina que
«La construcción de un sistema debe realizarse mediante la
coordinación de preceptos y conceptos, en
base a principios fundamentales, pues como enseña Ihering, el sistema en materia de Derecho, como
en cualquier otra actividad científica, no debe consistir en un orden
artificialmente aplicado, [sino que] debe
proceder del fondo del mismo objeto».
Partiendo de estas ideas, el análisis sistemático del Derecho
Notarial nicaragüense nos lleva a advertir una concatenación de preceptos,
conceptos y doctrinas en torno a la función notarial, y de los cuales pueden
inducirse principios válidos que
se relacionan íntimamente con el Derecho positivo vigente en Nicaragua, los que,
a efectos de su exposición sistemática,
conviene clasificar en tres grupos: principios relativos al instrumento público; principios relativos a la a la actuación del notario; principios
relativos al acto notarial en sí, los
cuales pasamos a explicar a continuación.
II
PRINCIPIOS RELATIVOS AL INSTRUMENTO
PÚBLICO
1. EL PRINCIPIO DE
FORMA
Es responsabilidad personalísima
del notario la constatación de la observancia de las formalidades o
solemnidades exigidas para la validez del acto o negocio jurídico que
autorizará.
Aunque no es exclusiva del Derecho Notarial, en el ámbito del
instrumento público la forma constituye
la esencia misma de su correcta conformación, desdoblada en formas de ser y en formas de valer, que pueden ser
exigidas por la ley, o establecidas por los particulares con la finalidad de
hacer valer un negocio jurídico ya perfecto.
La forma de ser (es
decir, de existir) del acto o negocio jurídico es siempre forma constitutiva, porque la ley
exige específicamente una solemnidad sin lo cual el acto o negocio jurídico
instrumentado no se perfecciona (no nace a la vida jurídica).
Por su parte, la forma
de valer no existe para perfeccionar el acto o negocio jurídico, sino
para preconstituir prueba indubitada de
su existencia, oponible inter partes y frente a terceros.
Esto implica que el notario debe conocer con exactitud cómo debe exteriorizarse la expresión
de voluntad de las partes, teniendo especial cuidado en los requisitos formales de validez de cada
una de las figuras jurídicas negociales.
2. EL PRINCIPIO DE
ESCRITURA
Implica la necesaria materialización en papel de los hechos y
actos de los que notarialmente se toma conocimiento, plasmándolos a través del
lenguaje escrito (artículos 15 ordinales 1º y 5º, 26 y 27 de la Ley del
Notariado, y artículos 288 de la Ley Orgánica de Tribunales de 1894 («Los notarios son ministros de fe pública
encargados de redactar [...] los
instrumentos que ante ellos se otorgaren [...]») y 290 numeral 1 de la Ley
Orgánica de Tribunales de 1894 («Son
obligaciones de los notarios: 1.
Extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que de
palabra o por escrito les dieren las partes otorgantes [...]»), en el
idioma legal (artículos 11 de la Constitución, XXXVIII del Título Preliminar
del Código Civil y 33 de la Ley del Notariado), garantizando de esta manera
tanto la existencia de las
manifestaciones de los otorgantes, como su contenido, pues lo que no quedó escrito, no existe jurídicamente (artículo 2424 del Código Civil: «Cuando un acto jurídico se haga constar en
un documento público o privado, no se
recibirá prueba alguna de testigos contra o fuera de lo contenido en el
documento ni sobre lo que se pueda alegar que se dijo antes, al tiempo o
después de su redacción, aun cuando se tratare de una suma menor de cien
pesos».
Acerca del papel de la escritura HELLING RÍOS (1998), explica que
«La escritura pública como un
documento aconsejado y redactado por un especialista, con fuerza probatoria y
ejecutiva intrínseca, sujeta a una publicidad por medio de los Registros,
oponible su contenido a terceros y con una eficacia previsible entre las partes
para evitar conflictos o remediar los ya existentes, debe continuar siendo el
vehículo idóneo para asegurar al Estado y a la sociedad un tráfico jurídico
legalmente justo, ya que mientras más enfrentemos vendavales de figuras
jurídicas extrañas a nuestros sistemas […], vertiginosos cambios políticos al
interior, amén de una constante y universal pérdida de valores, más necesidad tendremos
de confiar en las instituciones y en las contrataciones privadas, lo cual
únicamente se consigue a través de una fe pública respetable y sólida basada en
principios de simplificación y agilidad que favorezca a la seguridad jurídica
necesaria en nuestro cambiante mundo».
La redacción del instrumento
público es una responsabilidad indelegable del notario, tal como se establece
el documento Principios de la Función
(UINL, 2005):
«6. El Notario es el único responsable de la redacción de sus
documentos. Es libre de aceptar o rehusar todo proyecto o minuta que le sea
presentado o bien de introducir en él, con el acuerdo de las partes, las
modificaciones que estime pertinentes».
3. EL PRINCIPIO DE
REPRODUCCIÓN
En razón de que el instrumento matriz queda archivado en una
colección anual (o protocolo), para las necesidades del tráfico el notario
expide reproducciones de ésta matriz mediante testimonios o copias auténticas a
los que la ley otorga similar valor que a los originales (los testimonio o
copias gozan de fe pública derivada de la fe pública originaria de la matriz),
y que tienen derecho a solicitar y obtener las partes de acto o negocio
instrumentado, o los terceros que acrediten interés legítimo, tal como lo
disponen los artículos 15 ordinal 6º, 38, 39 y 73 de la Ley del Notariado, y el
artículo 290 numeral 3 de la Ley Orgánica de Tribunales de 1894 («Son obligaciones de los notarios: [...] 3. Dar a las partes interesadas los
testimonios y certificados que pidan, con arreglo a la ley, de los actos que ante
ellos hayan sido autorizados»).
Este principio está expresamente recogido en el documento Principios de la Función (UINL, 2005):
«7. Los otorgantes de un documento notarial tiene derecho a obtener
copias de su original, que queda en poder del Notario. Las copias auténticas
tienen el mismo valor que el original. El Notario podrá también expedir copias
a favor de personas que, según su legislación nacional, tengan interés legítimo
en conocer el contenido del documento».
4. EL PRINCIPIO DE
COMUNICACIÓN
Se refiere al acceso al instrumento público matriz, y a su
información; pleno para las partes, pero no para terceros, que si bien pueden
solicitarlo, deben acreditar legítimo
interés en imponerse de su contenido, calificado bajo su responsabilidad
por el notario.
Se ofrece publicidad limitada del acto o negocio que se
autorizó, o del hecho que se certificó, accesible a las partes y terceros con
interés legítimo, pero secreto o reservado frente a terceros no legitimados
(artículos 15 ordinal 2º, 71 y 72 de la Ley del Notariado, y artículo 290
numeral 2 de la Ley Orgánica de Tribunales de 1894 («Son obligaciones de los notarios: [...] 2. Guardar y conservar con buen arreglo los documentos que ante ellos
se otorguen, de modo que [...] se
haga fácil y expedito su examen, [...]»).
5. EL PRINCIPIO DE
CONSERVACIÓN O RESGUARDO
En virtud de este principio, el notario público tiene el
deber vitalicio de conservar los protocolos en un lugar seguro de tal forma que
no puedan ser objeto de destrucción, extravío, robo o apropiación ilícita.
El artículo 15 ordinales 3º y 7º de
la Ley del Notariado dispone que «Los notarios están obligados: [...] 3º A no permitir que por
motivo alguno se saquen de su oficio los protocolos, salvo los casos
exceptuados en el Pr. Ellos, bajo su responsabilidad si pueden llevar sus
protocolos en el ejercicio de sus funciones; [...] 7º A conservar con todo
cuidado y bajo su responsabilidad los protocolos, los cuales depositarán
en el correspondiente juzgado de Distrito cuando tengan que salir fuera de la
República [...]», normas que están relacionadas con lo ordenado en el artículo
290 numeral 2 de la Ley Orgánica de Tribunales de 1894 («Son obligaciones de los notarios: [...] 2. Guardar y conservar con buen arreglo los documentos que ante ellos
se otorguen, de modo que se evite todo extravío [...]»).
En Consulta
de 7 diciembre de 1944, página 12621 del Boletín Judicial se externó:
«La
Corte Suprema de Justicia después de estudiar con la mayor atención la consulta
que Ud. hace en su apreciable de 21 de Noviembre último, me ha dado
instrucciones para contestarle así:
1°
El Notario puede conservar en su poder los Protocolos, aun cuando no ejerza la
profesión...»
6. EL PRINCIPIO DE
MATRICIDAD
Este es un principio característico,
esencial y típico del Notariado Latino, y
excluyente de otros sistemas notariales, y consiste en que por regla general,
la labor documental del notario se plasma como original, es decir como matriz,
en su protocolo, como condición sine qua non de validez de los
instrumentos otorgados ante, y autorizados por, él (artículo 2365 del Código
Civil: «Las escrituras públicas deben ser
autorizadas por el mismo cartulario en el correspondiente protocolo. Las
escrituras autorizadas por el cartulario que no estén en el protocolo, no tiene
valor alguno [...]»).
Así, el artículo 15 ordinal 1º de
la Ley del Notariado manda que «Los notarios están obligados: 1º A extender en sus registros [es decir, sus protocolos] los poderes, testamentos, contratos y demás
escrituras, [...]; pudiendo hacerse
por cualquier medio manual o mecánico; [...]»
Esto permite dejar reflejo documental del acto o negocio
jurídico, mediante su incorporación a una matriz físicamente instrumentada y
accesible a las partes y terceros interesados.
Si el acto o negocio jurídico puede o debe interesar
a terceros, lo instrumentado en la matriz origina el principio de comunicación.
Este principio impone al notario como deberes:
a. Redactar el
acto o negocio jurídico querido por las partes, como instrumento original en su
protocolo (artículos 15 ordinal 1º, 26 y 27 de la Ley del Notariado, y artículo
290 numeral 1 de la Ley Orgánica de Tribunales de 1894).
b. Leer íntegra
y literalmente a los otorgantes el instrumento matriz (artículo 29 ordinal 2º
de la Ley del Notariado).
c. Hacerlo suscribir ante
él por los otorgantes y otros comparecientes (artículo 29 ordinal 3º, 30, 31 y
68 de la Ley del Notariado).
d. Autorizar la
matriz mediante su firma autógrafa (artículo 29 ordinal 3º de la Ley del
Notariado).
Elaborada la matriz, esta debe conservarse y resguardarse en
la notaría bajo responsabilidad personal
y vitalicia del notario
(artículo 15 ordinal 7º párrafo 1º de la Ley del Notariado, artículo 290
numeral 2 de la Ley Orgánica de Tribunales de 1894), salvo casos en que
voluntaria o forzadamente se deposite el protocolo en el Registro Público de la
Propiedad correspondiente (artículos 46, 48 y 49 de la Ley del Notariado) o en
el Archivo Nacional de Protocolos que debía formar la Corte Suprema de Justicia
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 190 numeral 1, párrafo 3º de la Ley
Orgánica del Poder Judicial).
7. EL PRINCIPIO DE
PROTOCOLO
Uno de los más importantes de la función notarial: Exige al
notario la formación de un protocolo anual, donde por regla general se
extienden y resguardan los instrumentos originales por él autorizados,
ordenados cronológicamente (artículo 17 de la Ley del Notariado) y bajo su
garantía personal de depósito y conservación (artículo 15 ordinal 4º de la Ley
del Notariado, y artículos 288 («Los
notarios son ministros de fe pública, encargados de [...] guardar en su archivo los instrumentos que
ante ellos se otorgaren [...]») y 290 numeral 2 de la Ley Orgánica de
Tribunales de 1894).
El principio de protocolo ayuda entonces a mantener indemnes
en el tiempo la prueba de los distintos hechos, actos y negocios jurídicos
materializados directamente en presencia del notario (artículo 2 de la Ley del
Notariado, y artículo 288 de la Ley Orgánica de Tribunales de 1894).
Al respecto, en el artículo 2365 del
Código Civil se dispone: «Las escrituras
públicas deben ser autorizadas por el mismo cartulario en el correspondiente
protocolo. Las escrituras autorizadas por el cartulario que no estén en el
protocolo no tienen valor alguno, salvo las sustituciones de los poderes y otros
casos determinados por la ley», norma que está directamente relacionada con la del artículo 15
ordinal 4º de la Ley del Notariado: «Los notarios están obligados: [...] 4º A tener un libro llamado Registro o Protocolo compuesto de pliegos
enteros de papel de a peso, para extender en él las escrituras que ante ellos
se otorgaren. [...]».
Entre las excepciones a que se
refiere el artículo 2365 del Código Civil, están las detalladas en la parte
final del artículo 15 ordinal 4° Ley del Notariado: «[...]. Los inventarios no se extenderán en el
protocolo sino por separado, para que, concluidos, se pasen al respectivo Juez,
lo mismo que las particiones. Tampoco se redactarán en el protocolo las
sustituciones de los poderes, sino que se extenderán al pie o a continuación
del poder, o citando el folio del expediente en que corre agregado o insertando
en la sustitución el poder sustituido; [...]» y la del artículo 2958 párrafo
3º del Código Civil (desahucio en el caso del arrendamiento sin plazo), o la de
los artículos 2369 del Código Civil y 15 ordinal 14º de la Ley del Notariado
(certificación de escrituras o títulos de antigua data).
Como resulta obvio, los principios de matricidad y protocolo
están en íntima ligazón, como se explica en las Declaración sobre la Función
Notarial, emitida por el I Congreso de la Unión Internacional del Notariado
Latino celebrado en Buenos Aires, Argentina en 1948:
«Matricidad es
el principio en cuya virtud el notario retiene y custodia los documentos
originales que ha autorizado. Protocolo
es el principio por el que el notario ha de custodiar esos instrumentos
originales que retiene»
Al respecto, CÁRDENAS GONZÁLEZ (2000) profundiza:
«El instrumento público original
—escritura y acta— queda incorporado al protocolo del notario constituyendo así
un sistema de matricidad de documentos públicos, por esa razón su
funcionamiento solamente opera a través de la reproducción de ellos conforme a
las disposiciones aplicables al caso. El protocolo se forma con los
instrumentos públicos originales, los cuales no se entregan a los interesados,
porque la propiedad de ellos corresponde al Estado para acreditar su existencia
en los casos que lo ameriten […] Este sistema de conservación permite que el
interesado obtenga cuantas copias desee de los instrumentos en que haya
intervenido, ya que tendrá la certeza de que el original de ello obra en el
protocolo».
El cumplimiento estricto por el notario de los principios de matricidad y de protocolo mantiene a salvo la
seguridad del tráfico jurídico, lo que permite hacer realidad lo que dispone el
artículo 2 de la Ley del Notariado, en
el sentido de que «El Notariado es
la institución en que las leyes depositan la fe pública, para garantía, seguridad y perpetua
constancia de los
contratos y disposiciones entre los vivos y por causa de muerte».
III
PRINCIPIOS RELATIVOS A LA ACTUACIÓN
DEL NOTARIO
8. PRINCIPIO DE
LEGALIDAD O CALIFICACIÓN
Resulta obvio que la función notarial únicamente puede recaer
sobre hechos, actos y negocios jurídicos lícitos (artículo 44 ordinal 3° de la
Ley del Notariado, artículos 2473 párrafo 3º, 2476 y 2478 del Código Civil).
El principio de calificación implica el deber del notario de
asegurar la concordancia entre los actos y negocios jurídicos que los otorgantes
desean instrumentar y el Derecho vigente.
Para PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO (2000, p. 175) la calificación es
«[...] la garantía que da el
notario al Estado y al particular al determinar que el acto se otorgó conforme
a Derecho y que lo relacionado en él es cierto, proporcionando así seguridad
jurídica».
Para TRUEBA BUENFIL (2009) la trascendencia de este principio radica en
que
«El documento público expedido por
el notario contribuye a la eficiencia de las transacciones jurídicas y
económicas y les otorga una incontestable legalidad. Por ello, contiene un
valor esencial para la preservación de la normalidad institucional del país,
gracias a este marco y a esta función, el notario puede, de manera preventiva,
asegurar que las consecuencias jurídicas derivadas de los pactos e intercambios
realizados por los particulares se produzcan dentro del sistema de Derecho
vigente».
Por su parte, VILLALOBOS PÉREZ (2005) opina que
«El notario, con su actuación,
contribuye a realizar otras de las características del Estado moderno, la
legalización del Derecho y su constitución como positivo; lo primero garantiza
el sometimiento general a las leyes, lo segundo privilegia el Derecho Estatal
sobre cualquier otra formación jurídica. Es de primordial importancia social y
jurídica la actuación del notario, pues mediante ésta es tutelada la aplicación
de la ley y con ella la del ordenamiento jurídico para asegurar la paz pública
y el orden social que salvaguarden la suprema misión del Derecho: regular
imparcialmente la vida social, facilitando el desenvolvimiento de la comunidad
y su progreso por medio de la justicia».
La calificación notarial es de dos tipos: positiva y negativa.
Será positiva cuando lo querido
por las partes se ajusta al ordenamiento jurídico vigente, y en consecuencia el
notario puede autorizar el instrumento correspondiente. Será negativa cuando lo querido por las partes no se ajusta al
ordenamiento jurídico vigente, y en consecuencia el notario no debe autorizar
el instrumento notarial solicitado.
Según ARRUÑADA (1995, p. 25), todo ello contribuye de manera
significativa a reducir los costes sociales y económicos del tráfico jurídico:
«El notario, al dar fe pública y
ejercer el control de legalidad, confiere una eficacia probatoria especial a
los documentos en que interviene, derivada de su calidad y homogeneidad.
Produce así una información valiosa, que permite reducir los costes
contractuales, tanto privados como públicos, como resultado de su efecto sobre
la tendencia a litigar, o “litigiosidad” (i), y sobre los costes de producción
de los servicios judiciales (ii)».
Contrario sensu,
el notario que autoriza instrumentos sin
calificar la legalidad o licitud de lo que quieren las partes,
multiplica los procesos judiciales, incrementa los costos del tráfico y aumenta
la inseguridad jurídica.
El principio de legalidad se relaciona estrechamente con el
principio de asesoraría.
9. EL PRINCIPIO DE
IMPARCIALIDAD O NEUTRALIDAD
Según DE PRADA (1994)
«[Una] muy importante característica de la
función notarial es el carácter de imparcial de la actuación del notario, es
decir que éste, en el supuesto de varias partes debe asesorar de forma
imparcial lo que es más conveniente para todos y no a uno solo de ellos, aunque
sea el que le ha elegido».
«El verdadero servicio y la principal
eficacia del notariado latino es poner al servicio del tráfico jurídico una
persona, profesional independiente, experto en Derecho e imparcial que
interviene en las transacciones jurídicas dotándolas de seguridad de tal forma
que quien adquiera por este medio tenga racionales probabilidades de adquirir
con seguridad, además de las ventajas, en el supuesto de discutirse su derecho,
de los efectos de la fe pública».
Posición compartida
lapidariamente por GARRIDO MELERO (2004): «El
notario es imparcial y debe ser imparcial hasta el punto que si dejara de serlo
dejaría de ser notario».
En el documento Principios de Deontología Notarial
(UINL, 2004) se establece al respecto:
«9. DE LA IMPARCIALIDAD E INDEPENDENCIA. El Notario debe comportarse con imparcialidad e
independencia en cada manifestación de su profesión, evitando toda influencia
de tipo personal sobre su actividad y toda forma de discriminación cara a sus
clientes.
»En la prestación de su ministerio, el
notario debe mantener una posición equidistante respecto de los diferentes
intereses de las partes y debe buscar una solución equilibrada e inequívoca que
tenga como único objetivo preservar la seguridad común de éstas.
»La imparcialidad e independencia del Notario debe de mantenerse tanto
respecto a los particulares como frente al Estado».
Este principio implica que el notario no debe ser parte
interesada en el instrumento que autoriza, pues de acuerdo con MUÑOZ
RIVERA (2010) «El notario es la balanza
de precisión. Se sitúa en forma equidistante de los intereses en juego,
procurando soluciones de equilibrio y de justicia».
Tampoco puede tener interés en él su cónyuge, ni sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segunda de afinidad,
salvo excepciones legales.
Sobre este principio, la legislación nicaragüense dispone:
Artículo 2372 fracción 1ra del Código
Civil: «Son de ningún valor
los actos de cartulación autorizados por un Notario [...] en asunto en que él, su cónyuge o sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad,
fueren personalmente interesados; [...]».
Artículo 43 ordinal 4° fracción 1ra
de la Ley del Notariado «Se prohíbe a los notarios: [...] 4o. Autorizar escrituras a su favor o en favor de sus descendientes,
ascendientes, cónyuges o [parientes]
colaterales dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o
de su mujer ilegítima, según el Art. 2372 del Código Civil. [...]».
Artículo 2372 fracción 2da del
Código Civil: «[...]; pero si los
interesados lo fueren sólo por tener parte en sociedades anónimas, o ser
gerentes o directores de ellas, el acto será válido, lo mismo que cuando todos
los interesados fueren parientes del cartulario dentro de dichos grados, y él
no tenga en el acto interés alguno».
Artículo 2372 fracción 3ra del
Código Civil: «[...], lo mismo que
cuando todos los interesados fueren parientes del cartulario dentro de dichos
grados, y él [el notario] no tenga en
el acto interés alguno».
Artículo 43 ordinal 4° fracción 2da
de la Ley del Notariado: «Se prohíbe a los
notarios: [...] 4o. [...]. Si la escritura sólo estableciere
obligaciones a cargo del Notario, podrá otorgarla por sí y ante sí; también
podrá otorgar por sí y ante sí su testamento y las escrituras de poderes que
confiera».
El interés personal del notario, o el de su cónyuge o conviviente,
o el de sus parientes, debe ser manifiesto
(evidente) actual (real,
existente) y derivarse del contrato
mismo que ha autorizado. En
diversas sentencias, el Supremo Tribunal nicaragüense se ha manifestado sobre
este punto:
Sentencia de 9:00 a.m. de 21 de
diciembre de 1934, B.J. p. 8844: «... la ley, en los
Artos. 43 Ley del Notariado y 2372 C. no ha querido referirse a un interés
oculto o dudoso, sino a un interés claro y manifiesto, de tal suerte que de él
resulte con toda evidencia una ventaja para el Notario que sea suficiente para
poner en duda su imparcialidad. El interés debe ser actual y derivarse de una
cláusula o estipulación del acto o contrato que constituya por sí sola un
título de crédito a favor del Notario o de las personas indicadas, tomándose en
cuenta que las disposiciones de la ley que crean incapacidades o que tienden
por sus efectos a anular actos, deben estar sujetas a una aplicación
restrictiva».
Sentencia de las 11:00 a.m. de 17
de agosto de 1935, Considerando II, p. 9048 del Boletín Judicial: «[...]
el legislador [...], no ha querido referirse a un interés oculto o dudoso, sino
a un interés claro y manifiesto, de tal suerte que dé él resulta con toda
evidencia una ventaja para el Notario, que sea suficiente para poner en duda su
imparcialidad. [...] El interés debe ser actual y derivarse de una cláusula o
estipulación del acto o contrato, que constituya por sí sola un título de
crédito a favor del Notario o de las personas indicadas en el texto de la ley;
y su prueba debe ser completa y definida, tomándose en cuenta que las
disposiciones legales que crean capacidades o que tiendan por sus efectos a
anular actos, deben estar sujetos a una aplicación restrictiva [...]. En el
caso presente, [...] en el instrumento público que se impugna no se contiene
ninguna estipulación o cláusula en que directa ni aun indirectamente se exprese
que del precio de la venta se debía destinar alguna suma para pagar al notario
[...], la deuda que se dice que tenía pendiente el vendedor con dicho notario;
de manera que no constando en el título mismo esa circunstancia, no puede
afirmarse que el documento de la cuestión adolece de la nulidad que se le
atribuye».
Por otra parte, y como nos lo recuerda RUIZ RODRÍGUEZ
(2012), la
imparcialidad e independencia del notario no solo puede verse afectada por
interés propio o relaciones familiares, sino también por presiones políticas o
económicas:
«Cuando el notario actúa, debe
hacerlo libre de cualquier nexo: político (Estado), partidista o familiar, que
le impida aconsejar a las partes y redactar los instrumentos con intereses
distintos a los de la equidad, la justicia y la seguridad jurídica. Es decir,
cuando se comparece ante notario para solicitar la prestación de sus servicios,
[…] se debe estar convencido de que el fedatario actuará imparcialmente
protegiendo los intereses de las partes. La imparcialidad en el notario es […]
un requisito sustancial y un valor imprescindible para el ejercicio de su
función. Los valores de justicia, honestidad, honradez, equidad y ecuanimidad
solamente pueden darse en un consejero neutral, pues de otra manera, consciente
o inconscientemente, inclinaría su voluntad y su asesoramiento a favor de una
de las partes, y el notario es notario público para todos los que acuden a él,
y los intereses de ambas partes deben ser igualmente sagrados y merecedoras de
toda su protección».
Y en un sentido similar se pronuncia MUÑOZ RIVERA (2010):
«Por la naturaleza de su función,
es imprescindible que existan condiciones de autonomía del órgano notarial para
que, al no depender el notario del Ejecutivo (entendida como ausencia de
subordinación jerárquica), se asegure imparcialidad en su desempeño».
10. EL PRINCIPIO
DE PROFESIONALIDAD
Este principio implica que el notario debe ser un profesional
del Derecho (artículo 10 párrafo 2do literal a) de la Ley del Notariado, y
artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Poder Judicial) altamente
especializado y en permanente actualización.
Supone también que el notario actuará con probidad y precisión
al brindar el servicio notarial a las personas que lo requieran, y que les dará
un competente asesoramiento jurídico.
Sobre este tema, la Unión
Internacional del Notariado Latino ha dejado sentado que
«El notario latino es el profesional
del Derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar
y dar forma legal a
la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles
autenticidad,
conservar
los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido» (I Congreso, Buenos Aires 1948).
«1. El notario es un profesional
del Derecho, titular de una función pública, nombrado por el Estado para
conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos contenidos en los
documentos que redacta, así como para aconsejar y asesorar a los requirentes de
sus servicios» (Principios de la Función,
2005).
«1. De la Preparación
Profesional. El notario debe ejercer su actividad profesional con competencia y
una preparación adecuada y, particularmente, las funciones
esenciales de consejo, interpretación y aplicación de la ley, adquiriendo
conocimientos específicos en las materias que interesen al Notariado y tomando
diligentemente en consideración las indicaciones de sus órganos profesionales.
»El notario debe, en particular, procurar constantemente estar al día en
su preparación profesional, aplicándose a ello tanto personalmente como
a través de la participación en las iniciativas previstas por los órganos
colegiales» (Principios de Deontología Notarial, 2004).
Sobre la trascendencia de este principio RODRÍGUEZ ADRADOS
(2013) se explaya así:
«La actuación profesional de los notarios no es meramente
organizativa, sino que incide en el mismo acto o negocio documentado. La
profesionalidad del notario comprende la llamada adecuación facultativa y sobre
todo la que por medio del asesoramiento y del consejo no institucionales
penetra en el mismo negocio documentado y colabora a su formación».
»Solamente el notario profesional puede realizar un control
de fondo y conferir al negocio una autenticidad que no sea meramente formal».
De lo dicho fluye que este
principio está estrechamente vinculado con el principio de asesoramiento.
11. EL PRINCIPIO
DE DEONTOLOGÍA E INTEGRIDAD
El correcto ejercicio de la función notarial exige la
deontología como elemento esencial e indispensable, sin cuya sujeción se
imposibilita la misma.
El notario debe utilizar toda su habilidad y conocimiento
deontológico-teórico-práctico para dotar al documento notarial de las garantías
debidas y de suficiente idoneidad.
Una moderna proyección de la deontología notarial, trasciende
a la ética y a la moral, incluyendo el basamento técnico-jurídico de la
profesión, e inclusive incumbe a los auxiliares del notario.
La deontología notarial se traduce como conjunto de
competencias profesionales que deben materializarse en la función pública
notarial, destacándose:
a. El nivel de interpretación jurídica,
b. La independencia de actuación,
c. El lenguaje técnico-jurídico.
Todas estas son habilidades que el notario debe sistematizar
en su actuación, en pro de la preservación de la legalidad y la prevención de
futuros litigios, sobrevenidos como consecuencia de una mala praxis jurídica.
El
artículo 165 párrafo 4º numeral 10 de la Constitución faculta a la Corte Suprema
de Justicia, por medio del Consejo Nacional de Administración y Carrera
Judicial a suspender a los abogados y notarios «de conformidad con la ley», que es la del artículo 3 del Decreto No.
1628 de 1969: «En los casos de infracciones al cumplimiento de las obligaciones en el
ejercicio de las profesiones de Abogado y Notario Público, que no constituyan
delito, o de conducta escandalosa, la Corte Suprema de Justicia... podrá
imponer al culpable sanciones correccionales consistentes en amonestación
privada, multa de doscientos a un mil córdobas y en caso de reincidencia,
suspensión hasta por dos años».
Sobre este
principio, en el documento Principios de la
Función (Notarial) (2005), la Unión Internacional del Notariado Latino señaló
que «El notario está obligado a respetar las reglas deontológicas de su
profesión tanto a nivel nacional como internacional», explicitadas estas
últimas en el documento Principios de
Deontología Notarial aprobado en Ciudad
de México el 17 de octubre de 2004.
12. EL PRINCIPIO
DE AUTORÍA O REDACCIÓN
Consiste en que el instrumento público tiene como autor al
notario (artículos 15 ordinales 1º y 5º, 26 y 27 de la Ley del Notariado, y
artículos 288 y 290 numeral 1 de la Ley Orgánica de Tribunales de 1894).
Su punto de arranque es la misma definición de instrumento
público, cuando establece que son tales los «autorizados por el notario».
Instrumento público es, pues, el documento que el notario
hace, que redacta, y en el cual narra una serie de hechos y recoge diversas
declaraciones.
Dentro del instrumento público se distinguen dos clases de
declaraciones:
a. Las que formula el propio notario.
b. Las que hacen los otorgantes y otros comparecientes.
Con mérito a ambas clases de declaraciones, resulta que los
autores del documento son tanto los intelectuales (otorgantes), como el
material (notario). Los primeros manifiestan los objetivos, características y
motivos del contenido material del instrumento. El segundo es responsable de la
redacción del instrumento con las formalidades esenciales para su validez.
Aunque en el instrumento confluyan ambos tipos de autoría, el
autor del mismo, en su totalidad, es el notario, sin perjuicio de distinguir
los distintos efectos que tienen las declaraciones hechas por el notario de las
declaraciones hechas por los otorgantes.
Las declaraciones del notario, referidas a hechos que él ha
percibido por sus sentidos, o que ha realizado por sí mismo, están amparadas
por la fe pública, y hacen plena prueba.
13. EL PRINCIPIO
DE TESTIMONIO
En virtud de este principio, el notario da fe documental y de
la existencia y el contenido de un instrumento previamente protocolizado.
Al producto de esta actividad del notario se le denomina «testimonio»,
puesto que el notario da fe (o testimonia) el hecho de haber tenido ante él,
físicamente, el instrumento matriz, que lo ha percibido por su sentido de la
vista, y que lo ha transcrito literalmente de forma auténtica.
A este respecto la legislación
nicaragüense dispone:
Artículo 290 numeral 3 de la Ley
Orgánica de Tribunales de 1894: «Son
obligaciones de los notarios: [...] 3.
Dar a las partes interesadas los testimonios [...] que pidan, con arreglo a la ley, de los actos que ante ellos hayan sido
autorizados»
Artículo 15 de la Ley del Notariado:
«Los notarios están
obligados: [...] 6º A dar a las
partes copia de las escrituras que autorizaren, a más tardar dentro de tres
días de habérseles extendido; [...]»
Artículo 38 de la Ley del Notariado:
«Copia (o testimonio)
es el traslado fiel de la escritura matriz que tienen derecho a obtener los
interesados en ésta. [...]. Así es
que, todo testimonio concluirá de la manera siguiente: Pasó ante mí al folio
tantos de mi protocolo número tal, de tal año; [...]».
En Consulta evacuada al Ministro de
Hacienda y Crédito Público de la época el 22 de julio de 1948, visible a página
14419 del Boletín Judicial se dijo:
«1° Si se trata de una copia en que no se puso al pie la
razón de que habla el Art. 38 de la Ley del Notariado, sino que se dice
simplemente: “Es conforme”, “concuerda con su original”, u otra
leyenda semejante seguida de la firma del Notario, tal copia no puede
considerarse como testimonio, si el interesado lo guarda como un dato
informativo privado, y por lo mismo no es necesario ponerle los timbres
correspondientes al acto o contrato celebrado por las partes, no incurriendo el
Notario en responsabilidad por esa omisión; pero, si esa copia se presenta a
una autoridad, funcionario o empleado con el objeto de proteger los derechos de
algún interesado que se derivan de lo que se ha pactado, entonces esa copia por
los fines que con ella se persiguen, puede considerarse como un testimonio
defectuoso y en ese caso, si, debe reintegrarse el impuesto de timbres
correspondientes, de acuerdo con el Art. 6° de la Ley de Papel Sellado y
Timbres».
En la doctrina, por este principio también se considera
válida la actividad notarial que se refiere a actas extra protocolares —en contraposición a los principios de
matricidad y protocolo—, en la que el notario certifica hechos que no van a formar parte de su protocolo.
14. EL PRINCIPIO
DE LEGITIMACIÓN
El notario debe verificar la capacidad de ejercicio de los
otorgantes, y si los derechos que ostentan se encuentran legitimados, es decir,
si son sus titulares y no tienen impedimento alguno para realizar actos concretos
de disposición.
En su caso, el notario admitirá la intervención mediante
representación (legal, convencional u orgánica) de personas físicas y morales
en el instrumento público, identificando claramente a estos (artículos 23 ordinal
3º y 24 de la Ley del Notariado, y artículos 2440 párrafo 1° («Ninguno puede contratar a nombre de otro
sin estar por éste autorizado...») y 3310 del Código Civil («El mandatario se ceñirá a los términos del
mandato, excepto en los casos en que las leyes lo autoricen para obrar de otro
modo»).
15. EL PRINCIPIO
DE FE PÚBLICA O AUTENTICIDAD
El Derecho Notarial consagra entre sus principios, el vértice
de su construcción: el ejercicio por el notario de la función fedataria, por
delegación expresa de la autoridad estatal: «La fe pública, desde la antigüedad, apareja seguridad y certeza de los
derechos, que supone su recíproco respeto, sin lo cual no existiría la paz
social» (GARCÍA VILLEGAS, 2007).
El instrumento público está garantizado en certeza y
seguridad jurídica por la intervención de un profesional jurídico (notario), a
quien el Estado ha atribuido el derecho-deber de dar fe. Francisco
MARTÍNEZ SEGOVIA, citado por AGUIRRE GODOY (1988), explica que «El notario es fedante, porque actúa en el
documento con su fe pública, pero también es fedatario porque la comunidad le
devuelve la creencia en esa fe pública y tiene confianza en él».
El principio de autenticidad permite al notario dotar de fe
pública los hechos, actos y negocios jurídicos por él instrumentados, los
cuales tendrán fuerza pública y coactiva erga omnes, mientras no sean
destruidos por medio de la querella de falsedad.
El instrumento público goza de una presunción privilegiada de
veracidad y credibilidad que hace plena prueba por sí mismo de su contenido, y,
en su caso, otorgándole ejecutividad.
Así, el artículo 2374 del
Código Civil dispone que: «Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que
motiva su otorgamiento y de la fecha de éste.
»También harán prueba
contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que
en ellos hubieren hecho los primeros».
Disposición complementada por el artículo
2384 párrafo 1° del Código Civil: «El documento otorgado por las partes ante cartulario hace fe, no sólo
de la existencia de la convención o disposición para prueba de la cual ha sido
otorgado, sino aun de los hechos o actos jurídicos anteriores que se relatan en
él en los términos simplemente enunciativos, con tal que la enunciación se
enlace directamente con la convención o disposición principal».
En concordancia con tales disposiciones el Supremo Tribunal
ha estimado (Sentencia de las 10:30 a.m. del 7 de abril de 1994, p. 49 del
Boletín Judicial) que
«Los notarios públicos son ministros de fe pública; cuando
hablamos de ella no nos referimos a un acto meramente subjetivo, sino a hechos que objetivamente estamos en la
obligación de aceptar como hechos reales y revestidos de la verdad, en
obediencia a un ordenamiento de carácter legal, para garantía de la
misma sociedad, para darle vida jurídica a todos aquellos actos y contratos
realizados entre personas naturales o jurídicas...»
16. EL PRINCIPIO
DE AUTORIZACIÓN
Bajo este principio, no basta con que los otorgantes
suscriban la escritura para que ella produzca todos sus efectos, sino que es
indispensable que el notario la autorice con su firma (artículo 288 párrafo 1º
de la Ley Orgánica de Tribunales de 1894, artículos 29 ordinal 3º de la Ley del
Notariado).
El notario, con su firma, autentica y legaliza al
instrumento, para que luego circule en el tráfico jurídico, confiriéndole así
la calidad de instrumento público auténtico y válido.
Es la última operación formal del instrumento que con la
firma autógrafa del notario se convierte en público («firman junto conmigo,
el notario, que doy fe de todo lo relacionado»).
En Sentencia de las 12:00 m. del 13 de septiembre de 1927,
Considerando I, p. 6097 del Boletín Judicial, se dijo:
«[...] la Corte Suprema de Justicia estima que dicha
escritura es ineficaz para justificar el contrato de cesión de derechos
hereditarios en a sucesión de la señora Ramona Calero, por carecer dicha
escritura de la firma del notario, requisito indispensable para su validez,
conforme el Arto. 29 inc. 3º de la Ley del Notariado; por manera que la
Honorable Sala de sentencia procedió correctamente al declarar su nulidad,
aunque ésta no haya sido objeto de debate, porque según el arto. 2204 C.,
cuando la nulidad absoluta consta de autos, los jueces y Tribunales están en la
obligación de declararla de oficio».
17. EL PRINCIPIO
DE SIGILO O RESERVA
Es obligación moral, legal y profesional del notario guardar
reserva de cuanto conozca y le sea confiado en el ejercicio de la función
notarial; aquello que sabe a título confidencial o de otra forma, y que llega a
él «de visu, et auditus, suis sensibus».
En términos generales, consiste en no hacer público, o de
conocimiento de terceros, aquellos hechos o circunstancias ajenas de las cuales
se ha tomado conocimiento en razón del desempeño de la función notarial, ya sea
por revelación de la parte, de 3ros o por la propia actuación del notario.
Todo cuanto llega a conocimiento del notario en ejercicio de
sus funciones debe ser considerado siempre como confidencial y reservado, pues
cualquier indiscreción puede significar un daño, y más aún si la falta de
sigilo es intencionada o dolosa.
Esto ha sido así desde antiguo, y así MERLIN (1819)
nos dicen que
«La discreción es una cualidad esencial en el profesional,
depositario de la confianza de sus clientes, y a menudo de sus más importantes
secretos; traicionaría indignamente su ministerio si abusara de esa confianza».
Por su parte, CHAVEAU y HÉLIE (1834) se pronuncian
así:
«Como el sacerdote, [el profesional] recibe en el ejercicio
de su ministerio las confidencias de las partes, y debe considerar estas
confidencias como un depósito inviolable. La confianza, que sólo su profesión
atrae, sería una detestable emboscada si pudiera abusar de ella en perjuicio de
sus clientes; el secreto es por tanto, la primera ley de su profesión; si la infringe,
prevarica».
Modernamente, TRUEBA BUENFIL (2013) recalca:
«El notario —por disposición legal
y deontológica— debe respetar el derecho de la intimidad de las personas, una
obligación que vincula al notario y sus empleados y colaboradores, y que se extiende
a los documentos incorporados a los protocolos y los otros archivos notariales,
así como a los antecedentes que hubieran sido conservados por él o materias que
le hubieren sido reveladas verbalmente».
Por su parte, BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE (1998) nos recuerda que:
«Todo cliente que acude a una
notaría espera del notario una fidelidad a toda prueba. Le importa, más que la
entrega del dinero, la entrega de la confianza. El notario es un depositario de
su confianza. Pone intereses, fama y honor en sus manos. El notario está
comprometido no tan sólo a no falsificar o tergiversar las declaraciones y los
documentos, sino a guardar el secreto de aquello que se le revela por un
cliente que quiere mantener su declaración en forma reservada, inviolable. Está
vedado por la ética profesional violar el secreto que compete guardar al
profesionista».
En el documento Principios
de Deontología Notarial (UINL, 2014) se establece
«8. DEL SECRETO PROFESIONAL. En el ejercicio de su actividad, bajo cualquier
tipo de relación, el notario está obligado a respetar el secreto profesional
respecto a la materia de que haya tenido conocimiento en el curso de la
intervención que le haya sido solicitada, tanto a lo largo de su intervención
como después. Asimismo está obligado a vigilar y tratar de que esta
prescripción sea respetada igualmente por sus colaboradores y empleados.
»Únicamente
no está obligado el notario a guardar el secreto profesional por un deber de
colaboración con la autoridad pública al que se encuentre obligado en virtud de
una norma específica o por una orden de la autoridad judicial o administrativa,
o en todo caso de la autoridad encargada de vigilar la transparencia de las
transacciones económicas».
Siendo que en el ejercicio
de la función notarial es indispensable que los otorgantes revelen al notario
la verdad, se desprende la necesidad de asegurarles el más estricto secreto de
sus confidencias. Por ello la infidencia del notario (es decir, la revelación
de secretos de sus requirentes) es también una conducta tipificada como delito,
castigado con pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial de
dos a cinco años para ejercer la profesión (artículo 196 del Código Penal). Para
que la infidencia tenga relevancia penal, el secreto confiado al notario y
divulgado por él debe ser de tal importancia que su
revelación cause daño al patrimonio o al honor del interesado.
Artículo 3363 del Código
Civil: «Los abogados, procuradores,
médicos, comadronas o parteras y ministros de cualquier culto religioso, no están
obligados a declarar sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente
en el ejercicio de su profesión u oficio».
18. EL PRINCIPIO
DE ASESORÍA
De conformidad con este
principio, el notario debe adecuar la voluntad de los requirentes (el fin
práctico querido por las partes) a las exigencias del ordenamiento jurídico.
A este respecto, en el
documento Principios de Deontología
Notarial (UINL, 2004) se expresa:
«10. DE LA DILIGENCIA Y RESPONSABILIDAD. En el ejercicio de su función, el notario ha de
actuar de una manera adecuada y constructiva: informar y aconsejar a las partes
acerca de las posibles consecuencias de la prestación requerida, bajo todos los
aspectos de la habitual actuación jurídica que le ha sido confiada; debe elegir
la forma jurídica mas conforme a la voluntad de las partes, asegurándose de su
legalidad y de su recíproca pertinencia; de asesorar a las partes respecto a
las aclaraciones solicitadas, necesarias para asegurarles la conformidad con
las decisiones tomadas y la conciencia del valor jurídicamente relevante del
acto. [...]»
De hecho, esta ha sido una función
tradicional del notario latino, como puede verse en la siguiente cita de
FERRIERE (1741):
«Guiado por la ciencia jurídica,
el notario prevé en primer lugar las consecuencias de todos los términos de los
contratos que él redacta y encuentra los temperamentos seguros y juiciosos para
conciliar con igualdad los intereses de cada parte. Es un mediador que termina
las discrepancias con equidad, que previene con prudencia aquéllas que podrían
nacer en lo sucesivo, en fin, una especie de árbitro o de juez que, por su
exactitud en reflejar las intenciones de los contratantes con toda claridad,
asegura a la vez tanto la posesión de los bienes como la tranquilidad de las
familias».
Con su acostumbrada fineza, CARNELUTTI (1950) explica la trascendencia y
alcance de este principio:
«El consejo del notario que buscan las partes, es un consejo
directamente encaminado a evitar un proceso. Por eso se busca, y en él se basa
su misión específica. En lo que pudiéramos denominar mecánica de ese consejo,
el notario se sirve de todos los medios a su alcance, entre otros el de dar
forma a las declaraciones de voluntad, hacerlo de modo que no sea posible
acudir al litigio para solventar las diferencias que por él se plantearon. Y en
ese sentido nos place decir que a los notarios les cuadra la expresión de
escultores del derecho. Porque la función del notario –que formalmente es, como
en el caso del juez de juzgar- se encamina directamente a que la voluntad
declarada de las partes vaya por sus cauces normales, evitando toda posibilidad
de litigio. Los romanos, a ese respecto, han dejado esculpidas en tres palabras
maravillosas la actividad del jurista. Para ellos el jurista debía cavere, postulare y respondere. Postulare es la actividad
específica del abogado defensor. Respondere
es la actividad común del notario y el abogado defensor. Cavere es precaver, la actividad
específica del notario y sin duda la más hermosa, porque obliga al notario a
hablar claro, con sabiduría y honestidad».
Modernamente, LÓPEZ
JUÁREZ (2001) nos dice que
«[...] la prevención jurídica es, sin duda,
una de las maneras más importantes y eficientes de otorgar seguridad jurídica a
los individuos […] Así, el notario a través de su función tradicional de
asesoría a las partes se convierte en un preventor jurídico por definición.
Estas labores de asesoría y asistencia social del notario moderno se asemejan
mucho a la actividad de los grandes juristas romanos».
Este principio está expresamente
recogido en muchas legislaciones contemporáneas, tales como las de Honduras,
Costa Rica y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Argentina):
Artículo 7 del Reglamento del
Código Notarial de Honduras: «Profesionalismo.
El notario deberá proporcionar a quienes requieran sus servicios la orientación
necesaria a efecto de que lo plasmado en los instrumentos públicos que
autorice, esté en perfecta armonía con la legislación vigente».
Artículo 6 in fine del Código Notarial de Costa
Rica: «[Los notarios] Deben
asesorar debidamente a quienes les soliciten los servicios para la correcta
formación y expresión legal de su voluntad en los actos jurídicos que realicen».
Artículo 20 literal a) de la Ley
Orgánica Notarial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: «Son funciones notariales, de competencia
privativa de los escribanos de registro, a requerimiento de parte o, en su
caso, por orden judicial: a) Recibir, interpretar y, previo asesoramiento sobre
el alcance y efectos jurídicos del acto, dar forma legal y conferir
autenticidad a las declaraciones de voluntad y de verdad de quienes rogaren su
instrumentación pública [...]»
Aun cuando la legislación
nicaragüense no lo recoge expresamente, se infiere de lo dispuesto en el artículo
28 párrafo 1º de la Ley del Notariado («El
notario debe hacer conocer a los interesados el valor y la trascendencia legal
que tengan las renuncias que en concreto hagan o las cláusulas que envuelven
renuncias o estipulaciones implícitas») y en el artículo 29 ordinal 1º de
la Ley del Notariado («La conclusión de la
escritura contendrá: 1º Las cláusulas generales que aseguran la validez del
instrumento, expresando haber instruido a los contratantes de su objeto...»).
Sin embargo, es de
destacar que en Sentencia de las 11:00 a.m. del 10de abril de 1948, visible a
página 14277 se dijo:
Que la
Honorable Sala de sentencia para declarar que la escritura pública impugnada no
adolece de los requisitos legales para su validez, consideró en síntesis: a)
que en la escritura de promesa de venta de que se trata, no se encuentra
ninguna de las renuncias o cláusulas a que se refiere el Art. 28 de la Ley del
Notariado, que versan sobre un objeto concreto, produciendo efectos
particulares que sin aquellas renuncias o cláusulas especiales, no surtiría la
convención que se celebra todos sus efectos consiguientes, como serían entre
otras, la renuncia del beneficio de excusión, que por la ley tiene el fiador;
la del derecho de saneamiento en la compra-venta y otras más; por manera que no
encontrándose en el instrumento en cuestión ninguna de esas especialidades, no
se puede afirmar que el Notario faltó a su deber de hacer explicación alguna a
este respecto; b) que aunque la escritura que se redarguye de nula contuviese
las renuncias o cláusulas que impliquen renunciaciones y que se echan de menos
por la parte actora, en ella se encuentran las palabras «instruí a los
interesados acerca del valor y trascendencia legal de este acto», consignadas
por el Notario y las cuales son suficientes para llenar las finalidades que la
citada disposición persigue; y c) que aún en el supuesto de que en dicho
instrumento hubiese renuncias o cláusulas cuyo valor y alcance, según el
precepto mencionado, estuviese el Notario en el deber de explicar, la escritura
tampoco sería nula, puesto que la ley no exige mención expresa de haber el
fedatario cumplido con esa obligación, como lo requiere en otros casos
determinados en que impone al cartulario la obligación de hacer constar en el
instrumento el haber cumplido con la solemnidad a que no se puede faltar sin
incurrir en nulidad, de acuerdo con lo que dispone el Art. 67 de la mencionada
Ley del Notariado. Este Supremo Tribunal estima que el Tribunal a quo ha hecho correcta interpretación,
en el caso concreto de que se trata, de los Artículos 28 y 67 de la Ley del
Notariado y que en esa virtud su fallo está arreglado a derecho, en un todo,
por lo que no son de estimar los motivos del recurso de que se ha hecho
referencia, el cual debe declararse sin lugar, relevando de las costas del mismo,
a la parte recurrente, por haber tenido motivos racionales para litigar.
Evidentemente, esto exige del notario un gran conocimiento de
las distintas cuestiones jurídicas vinculadas directa o indirectamente con el
objeto de los actos o negocios jurídicos que se le solicita instrumentar, por
lo que, como ya se dijo, este principio está indisolublemente ligado al de
profesionalismo.
IV
PRINCIPIOS RELATIVOS AL ACTO
NOTARIAL EN SÍ
19. EL
PRINCIPIO DE ROGACIÓN
Resulta indispensable el previo requerimiento o rogación del
servicio notarial por las personas interesadas en que el notario actúe, pues el
notario tiene estrictamente prohibido actuar de oficio, tal como lo dispone el
artículo 41 de la Ley del Notariado: «Los notarios no pueden dar certificación sobre
hechos que presencien y en que no intervengan por razón de su oficio, [...]. Sobre todo esto podrán declarar como
testigos y su dicho valdrá como cualquier otro deponente [...]».
El requerimiento de los interesados no provoca
automáticamente la actuación del notario, pues éste debe calificar prima
facie: a) si los requirentes están legitimados para otorgar el acto o negocio
jurídico en el que pretende que intervenga, b) si el acto o negocio jurídico
que las requirentes quieren celebrar (o el hecho que dispusieron acreditar) es
lícito, y c) si él mismo es competente para autorizar dicho acto o negocio.
El artículo 28 párrafo 2º de la Ley
del Notariado dispone que «[...] No podrá procederse a extender un instrumento cuando las partes no
tengan capacidad legal para obligarse o no están competentemente autorizadas
para el efecto, pena de nulidad. Tampoco podrá otorgarse instrumento alguno sin
estar presentes las partes o sus procuradores o representantes legales, bajo la
misma pena. [...]»
20. EL PRINCIPIO DE
INMEDIACIÓN
Consiste en la necesidad insoslayable de una relación directa
e inmediata del notario con las personas, los hechos, los actos, los documentos
y las declaraciones de voluntad que se pretende que instrumentar.
Se requiere la ineludible presencia física del notario, de
los otorgantes y de los demás intervinientes, en el mismo momento que ocurren
los acontecimientos que constata y documenta: «Ante Mí, Juan José López Pérez, Abogado y Notario Público...,
comparecen los señores…» «Doy fe de haber tenido a la vista...»
Este importante principio ha sido
recogido en el documento Principios de
Deontología Notarial (UINL, 2004):
«7. DE LA INTERVENCIÓN PERSONAL DEL NOTARIO. La prestación profesional del notario está
caracterizada por una relación de confianza y personal con los clientes. El
notario puede servirse de auxiliares y colaboradores, a condición de que ello
no afecte en nada a la naturaleza personal de la prestación en su conjunto.
»En todo caso, el notario debe comprobar la identificación personal de
las partes y su legitimación para actuar así como indagar e interpretar la
voluntad de las mismas y su calificación jurídica, de la manera más adecuada».
Desafortunadamente este es, desde
hace mucho tiempo, uno de los principios más infringidos por los notarios
nicaragüenses, como puede deducirse de esta Circular de la Corte Suprema de
Justicia visible a página 356 del Boletín Judicial del año de 1965:
«Señores Notarios Públicos, TODA LA REPÚBLICA... se ha
enterado el Supremo Tribunal que existen casos en que simples escribientes de
oficina..., actúan por su propia cuenta, como verdaderos notarios, al otorgarse
ante ellos, pero en el Protocolo de un notario autorizado para cartular
legalmente, los actos y contratos de cartulación que exclusivamente solo pueden
otorgarse ante el notario...
«... No hay que olvidar que el Notariado es la institución en
que las leyes depositan la fe pública y que únicamente le es conferida a los
notarios y demás funcionarios que señala el arto. 6 de la Ley del Notariado y
leyes posteriores, entre otras las de 11 de junio de 1915 y 10 de septiembre de
1934».
El principio de inmediación cumple un papel instrumental
respecto del principio de fe pública: la presencia física del notario
autorizante ante las personas que intervienen, y ante los actos o los hechos
que el instrumento recoge, recibiendo por sí mismo las declaraciones de las
partes y leyendo los documentos que en original se le presentan, es lo que
asegura el cumplimiento de la fe pública, pues el notario sólo puede dar fe de
lo que personalmente ha hecho, visto y oído en el acto de otorgamiento.
El principio de inmediación tiene estrecho contacto con el
principio de unidad de acto.
21. EL PRINCIPIO
DE NOTORIEDAD
Arranca del
juicio que realiza el notario para dar por comprobados y dejar constancia en un
instrumento público determinados hechos o extremos. Comprende, tanto el juicio
que formula por su propia apreciación, como el que expresa a partir de los
documentos que le son presentados o las declaraciones que le son dadas por los
otorgantes, los testigos u otros intervinientes en la audiencia notarial.
Conviene distinguir entonces entre:
a) Juicios personales del notario sobre la identidad y
capacidad de los otorgantes y otros intervinientes (artículos 23 ordinal 2º y 6º,
28 párrafo 2º, 43 ordinales 3º y 4º de la Ley del Notariado, artículo 7 de la
Ley que Da Mayor Utilidad a la Institución del Notariado).
b) Juicios del notario basados en declaraciones de los
otorgantes, los testigos, los peritos y los traductores (artículos 1035 y 1055
ordinal 2º del Código Civil, artículos 23 ordinal 4º y 33 de la Ley del
Notariado, artículos 3 y 5 in principi
de la Ley que Da Mayor Utilidad a la Institución del Notariado).
c) Juicios del notario basados en los documentos idóneos
aportados al instrumento por los otorgantes acerca de titularidades,
legitimación, etc. (artículos 23 ordinal 3º, 24, 28 párrafo 3º de la Ley del
Notariado).
22. EL PRINCIPIO
DE UNIDAD DE ACTO
Por este principio se exige la simultaneidad temporal
respecto de las distintas etapas de la confección de un instrumento público:
presencia de notario, otorgantes, testigos, traductores o peritos, única y sin
interrupción, suspensión o pausa significativa al momento de la lectura y
posterior suscripción del instrumento público (artículos 28 párrafo 2º in fine, 29 ordinal 2º de la Ley del
Notariado, artículos 1040 y 1055 del Código Civil).
Respecto de este principio,
RODRÍGUEZ ADRADOS (2009) explica:
«La
unidad de acto es así la última garantía de la integridad del documento, al
impedir toda modificación del mismo entre acto consentido y su autorización
documental; y puede escribir NÚÑEZ-LAGOS, que la unidad de acto “se llama integridad del texto y contexto
auténtico, integridad de la fe pública”. Este es el verdadero fundamento de
la exigencia de la unidad de acto, y no la “conveniencia
de que la percepción del Notario sea directa en el espacio e inmediata en el
tiempo de recibirla y de reflejarla” (GONZÁLEZ PALOMINO), ya que en las
escrituras el texto documental está previamente redactado, aunque sujeto a las
incidencias del acto del otorgamiento.
»No
se oponen a la unidad de acto los otorgamientos sucesivos, porque los
otorgantes del negocio que no hayan concurrido al otorgamiento de la escritura,
pueden hacerlo sucesivamente, en tiempos y lugares distintos, en la misma
escritura o en otra, ante el mismo notario o ante otro (cfr. RN, art. 176),
pero siempre con observancia de la unidad de acto en cada escritura o en cada
diligencia, que a pesar de este nombre es también una escritura distinta, ya
que “la unidad de papel no es la unidad
de documento” (GONZÁLEZ PALOMINO). Lo que se opone a la unidad de acto es
su incumplimiento subrepticio, ocultado, provocando la apariencia de una
inexistente comparecencia simultánea».
Es de notar que la hipótesis del
otorgamiento sucesivo «en la misma
escritura» a que alude RODRÍGUEZ ADRADOS en el segundo párrafo citado no es
posible en el Derecho nicaragüense, pero sí puede hacerse en escritura
diferente (artículo 34 de la Ley del Notariado)
La infracción del principio de
unidad de acto está sancionada con nulidad del instrumento:
Artículo 28 párrafo 2º in fine de la Ley del Notariado: «[...].
Tampoco podrá otorgarse [es decir,
autorizarse] instrumento alguno sin estar
presentes las partes o sus procuradores o representantes legales, bajo la misma
pena [de nulidad]».
Esta en estrecha relación con el
principio de inmediación.
23. EL PRINCIPIO
DE CONSENTIMIENTO O ACUERDO
Aunque el consentimiento se encuentra fuera del Derecho
Notarial, se encuadra también dentro de él, en tanto y en cuanto exterioriza y
explicita el acto o negocio jurídico, por medio de la emisión por las partes de
una formal declaración de voluntad.
Así, el artículo 1832 del Código
Civil dispone que: «Para la validez de una
obligación son esencialmente indispensables: 1° Consentimiento de los que se
obligan. [...]».
Disposición vinculada con la del artículo
2447 del Código Civil: «No hay contrato sino
cuando concurran los requisitos siguientes: 1° Consentimiento de los contratantes. [...]», y con la del artículo 2471 del Código Civil: «Para que el consentimiento sea válido se
necesita que el que lo manifiesta sea legalmente capaz».
El notario intervendrá en la formalización del acto o negocio
jurídico sí y sólo sí, además de haber sido lícitamente rogado, ha determinado
que existe un consentimiento o acuerdo de voluntades, y el mismo le ha sido
exteriorizado de alguna manera reconocida por la ley.
El artículo 2448 del Código Civil
dispone: «El consentimiento de
las partes debe ser libre y claramente manifestado. La
manifestación puede ser hecha de palabras, por telégrafo, teléfono, por escrito
o por hechos de que necesariamente se deduzca».
El acto notarial, entonces, debe desarrollarse siempre en un
entorno libre de vicios de la voluntad (es decir, dolo, error, intimidación o
violencia), y existir efectivamente un acuerdo. Al respecto, NÚÑEZ LAGOS (1945) expone que
«El Notario, dice el Maestro de Maestros D. Jerónimo GONZÁLEZ,
tiene obligación de cerciorarse de que la conciencia, libertad, voluntad,
discernimiento y seriedad de los contratantes son, a su juicio, los requeridos
por la ley para formalizar el acto o contrato. La fórmula notarial cubre por
tanto un baluarte muy difícil de saltar con la prueba no auténtica [...]».
Ante la inexistencia de acuerdo (concurrencia de voluntades),
el notario debe excusar su intervención y recomendar a los interesados acudir
al órgano jurisdiccional competente.
CONCLUSIONES
En
el III Congreso Internacional del Notariado Latino (París, 1954) el Derecho
Notarial fue definido como
«[...]
el conjunto de disposiciones legislativas y reglamentarias, usos, decisiones
jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento
público notarial».
Ahora bien: resulta evidente que para
guiarse en este laberinto de disposiciones emanadas de tan dispares fuentes, el
notario nicaragüense, en su actividad diaria, debe guiarse por ciertos
principios que vienen a ser el hilo conductor para el correcto ejercicio de la
función notarial.
En resumen, en el ejercicio práctico de su función, el
notario nicaragüense debe necesariamente
guiarse por una serie de principios
rectores que no pueden dejarse de lado.
El conjunto de los principios
notariales es, pues, un elemento esencial, sin cuyo dominio teórico y
plasmación práctica resulta del todo imposible el correcto ejercicio de la
profesión, pues ellos atraviesan toda su actividad.
Esto exige a los notarios nicaragüenses
una adecuada preparación ética, técnica y profesional, imposible de alcanzar
sin una continua capacitación profesional, y sobre todo sin el cumplimiento total,
perseverante y comprometido de los notarios con los principios técnicos y
deontológicos que rigen la noble profesión notarial.
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