DISTINCIÓN ENTRE COMODATO Y TENENCIA PRECARIA
Comentario al Punto 54 del Acuerdo No. 39 de 23 de
Marzo de 2018, publicado mediante Circular de la Corte Suprema de Justicia del
11 de Abril de 2018
Aníbal A. Ruiz Armijo
54) ¿Cómo deben
tramitarse los procesos de cesación o terminación del contrato de comodato
simple o precario cuando no se pacta plazo?
Respuesta:
1. A través del proceso ordinario o
sumario según la cuantía. Para cesar o poner fin de comodato simple o precario,
deberá atenderse al criterio de la cuantía (valor de la propiedad artículo
393.2º CPCN), de lo cual dependerá el tipo de proceso ordinario o sumario.
2. La pretensión de cesación o
terminación del comodato sea simple o precario, debe acumularse a la pretensión
de restitución de la cosa.
3. La sentencia que declare el cese del
comodato simple o precario y ordene la restitución de la cosa (bien mueble o
inmueble) y la parte perdidosa incumpla con los términos de la misma, se
procederá a solicitar la ejecución forzosa de título judicial, pretendiendo la
restitución o devolución de la cosa (artículo 606 CPCN).
4. Además, es importante señalar lo
siguiente:
4.1. Desde el punto de vista civil, el
comodato como contrato real, puede ser simple o precario, se define en el art.
3416 C, que a la letra dice: “Habrá
comodato o préstamo de uso cuando una de las partes entregue a la otra,
gratuitamente alguna cosa no fungible mueble o raíz, con facultades de usarla”;
de manera amplia encontramos su regulación en los arts. 3416 al 3448 del Código
Civil.
4.2. En comodato simple tiene fin o
límite por el plazo pactado entre las partes.
4.3. Es precario el comodato, conforme
lo dispuesto en el art. 3446 C, que dice: “Si
el préstamo fuere precario, es decir, si no se pacta la duración del comodato,
ni el uso de la cosa, y éste no resulta determinado por la costumbre del
pueblo, puede el comodante pedir la restitución de la cosa cuando quisiere. En
caso de duda, incumbe la prueba al comodatario. Constituye también precario la
tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera
tolerancia del dueño”.
5. La figura del precario está
regulada en el capítulo del comodato en el Código Civil. No obstante, el cese de
cualquier contrato, tales como: el arrendamiento (se exceptúa el de inquilinato
en los supuestos regulados en la Ley 118), los contratos agrarios (mediería y
aparcería) entre otras, también se convierten en precario cuando vence el
plazo.
6. De igual forma, existe precario
cuando la persona (futuro demandado) se toma el terreno sin mediar contrato,
por ignorancia del dueño o mera tolerancia del propietario.
7. La pretensión de cesación o terminación
del comodato sea simple o precario no es una pretensión posesoria, de
conformidad al art. 3426 C, que dice: “El
comodante conserva la propiedad y posesión civil de la cosa. El comodatario
solo adquiere un derecho personal de uso, y no puede apropiarse de los frutos
ni aumento sobrevenidos a la cosa prestada”. Tampoco es de aquellas
reguladas en la Ley de Inquilinato.
8. Digamos: una persona denominada
toma-tierra se introduce en un terreno ajeno, sin darse cuenta el dueño o por
mera tolerancia de éste, ejemplo clásico de comodato precario que no
encaja en ninguna de las pretensiones posesorias reguladas en el art. 392
numeral 2º CPCN.
*****
Dejando a un lado la pésima redacción de la Respuesta
a lo consultado, en la que pareciera que simplemente se fueron yuxtaponiendo
cuantas ideas se le vinieron ocurriendo, sin orden ni concierto, debe decirse
que, al hacerla suya, la Corte Suprema de Justicia yerra gravemente en los
criterios que aquí se externan.
ACCIÓN DE RESTITUCIÓN CONTRA EL COMODATARIO «SIMPLE»
La propia pregunta formulada denota una sorprendente
confusión: en el caso del así llamado comodato «simple», la pretensión no es de
terminación del contrato, porque éste ha concluido precisamente por haber
expirado el plazo o haberse cumplido la condición pactadas, de modo que la
pretensión es directamente de restitución al comodante del bien entregado en comodato (art. 3432 C.); y si el contrato consta
en escritura pública, una vez vencido el plazo o cumplida la condición, el
comodante puede acudir directamente a la vía
de la ejecución forzosa de título
no judicial, conforme lo dispuesto en los arts. 743 y 744 CPC.
Únicamente si el contrato de comodato consta en
documento privado, o ha sido pactado verbalmente (pues este contrato es de
forma libre, art. 3424 C. in principi),
es que el actor habrá necesariamente que acudir a la vía declarativa sumaria u ordinaria (según la cuantía, arts. 391
párr. 2º y 393 párr. 2º CPC), teniendo el actor la carga de probar la
existencia del contrato de comodato y en especial el pacto sobre su duración (art. 3424 C. in fine, Sentencia de las 12:00 m. de 5 de marzo de 1958, p. 18910.
El comodante está obligado a dejar al comodatario o a
sus herederos el uso del bien durante el lapso convenido (art. 3444 C.); sin
embargo, podrá exigir su restitución anticipada cuando el comodatario hace uso
indebido de él (art. 3429 C.) o le sobreviene al comodante una necesidad imprevista
y urgente, pero como estas circunstancias deben ser acreditadas por el
comodante, la pretensión debe ventilarse en un proceso declarativo (ordinario o
sumario) aun cuando el contrato conste en escritura pública.
ACCIÓN DE RESTITUCIÓN CONTRA EL COMODATARIO «PRECARIO»
Cuando el comodato es «precario» (es decir, cuando no
se ha pactado plazo o condición que fije su duración, art. 3446 párr. 1º C.),
el comodante, previo a la demanda de restitución, debe desahuciar al
comodatario, aplicando por analogía
lo dispuesto en los arts. 2958, 2959, 2960 y 2961 C. (art. 3425 C.).
Debe recordarse que el desahucio no el lanzamiento, sino
la notificación auténtica (notarial o judicial) que el comodante hace al
comodatario de su decisión de poner fin al contrato cuando no se ha pactado su
duración:
«Tratándose del contrato de arrendamiento, la
acción del arrendador para hacerlo cesar solamente está subordinada a la
circunstancia de que en el contrato se haya fijado tiempo determinado para su
duración, y que cuando no se ha fijado este, la omisión se suple por la
notificación anticipada, en los términos de los Artos. 2958 y 2961 C ., resultando así
que en ambos casos la acción es la de cesación del arrendamiento, y que el
desahucio no es más que un procedimiento supletorio del plazo»
(Sentencia de las 11:30 a.m. del 19 de enero de 1928, p. 6225).
«Que según el
artículo 2958 del Código Civil, el desahucio tiene por objeto hacer cesar el
contrato de arrendamiento, cuando las partes no han fijado tiempo para su
duración, o cuando el tiempo no es determinado para el servicio especial a que
se destina la cosa arrendada, o por la costumbre [...]» (sentencia de las
12:00 m. del 8 de junio de 1916, p. 1195).
La aplicación analógica de la figura del desahucio al
caso del contrato de comodato «precario» es aceptada por la jurisprudencia
nicaragüense al menos desde hace casi un siglo:
«Ante el Juez
Local de Bluefields se presentó la señora Juana Angulo el quince de febrero de
mil novecientos veintiuno para que se notificara a la señora Apolonia Angulo el
desahucio para que le desocupe una parte de una casa de la solicitante que la
desahuciada ocupa gratuitamente. [...] el Juzgado dictó el dos de marzo de mil novecientos veintiuno a las
ocho de la mañana, el fallo por el cual se “ordena mantener el desahucio pedido por doña Juana Angulo contra doña
Apolonia del mismo apellido, para que desocupe la casa de que se hizo
referencia” [...] Apelada la
sentencia [...] dictó su sentencia
por la que confirma en todas sus partes la sentencia recurrida de que se ha
hecho mérito [...] Consideró la
Honorable Sala [de apelación]: que la
señora Juana Angulo comprobó con su escritura inscrita ser dueña de la casa:
que [...] que no deja de ser válido
el desahucio, aunque no exista el arrendamiento [...] La Corte Suprema de Justicia estima que la Honorable Corte de
Apelaciones de Bluefields hizo en la sentencia recurrida una justa y correcta
interpretación de las disposiciones legales que aplicó al caso ocurrente.
Porque ha de notarse que el desahucio no está mencionado en el Código Civil
como causa de terminación del contrato de arrendamiento; y tanto en el Código
citado como el de Pr., que lo reglamenta, el desahucio es medio que
tiene el dueño y poseedor legítimo de llegar al lanzamiento del que ocupa su
propiedad, a la cual ha entrado el ocupante mediante la voluntad y
consentimiento del que desahucia. En tal concepto. El Juzgado a quo y el
Tribunal ad quem han obrado
legalmente al interponer y aplicar las disposiciones del desahucio en el caso
concreto» (Sentencia de las 12:00 m. del 15 de febrero de 1923, p. 3924)».
De hecho, nada impide que se utilice la figura del
desahucio para poner fin a cualquier contrato de ejecución continuada o
de ejecución periódica, en el que no se haya previsto el plazo de
duración.
Cabe también decir que lo manifestado en el párrafo
octavo de la Respuesta: «el cese de
cualquier contrato, tales como: el arrendamiento (se exceptúa el de inquilinato
en los supuestos regulados en la Ley 118), los contratos agrarios (mediería y
aparcería) entre otras, también se convierten en precario cuando vence el
plazo», es un tremendo despropósito, porque vencido el plazo de
cualquier contrato de ejecución continuada o de ejecución periódica,
éste sencillamente expira, no se trasmuta en contrato sin plazo.
Si el comodatario alega que el contrato no es precario (es decir, que el contrato si está
sujeto a plazo o condición, y que aquel no ha llegado, o ésta no se ha
cumplido) debe probar la duración pactada:
Sentencia 9:45 a.m. de 9 de marzo de 1963, p. 87,
Cons. II: «[...] debe tomarse en cuenta
que dicho Tribunal acogió y aprobó la primera conclusión de haber sido aprobado
[sic: “probado”] el precario y desechó la segunda referente a la extinción, por lo cual
su fallo fue acogiendo la acción de la comodante. En otros términos, el
comodatario aceptó virtualmente la prueba de la acción, al consentir el fallo
del Juez completamente favorable a él; y si ahora no le agrada, puesto que
repudia el hecho, alegando que el comodato no es precario, debió haber probado
de conformidad al con lo que ordena el Art. 3446 C., que se pactó su duración y
el uso determinado de la cosa, o que este resulta determinado por la costumbre
de la ciudad de Rivas, porque en caso de que se dude de estos extremos, incumbe
la prueba al comodatario».
Sentencia de las 10:35 a.m. de 18 de diciembre de
1963, Cons. IV, p. 573: «[...] en casos
excepcionales la ley expresamente impone la carga de la prueba al demandado.
Tal sucede en la circunstancia contemplada en el Arto. 3446 C., que dispone que
en caso de duda incumbe la prueba al comodatario, pero no del Contrato de
comodato en sí, sino en lo referente a la duración, bien si no se ha
pactado un plazo o si no se ha señalado el uso de la cosa y este no resulta
determinado por la costumbre del pueblo o del lugar, porque el comodante presta
un servicio gratuito y debe ser de mejor condición que el beneficiado».
En este caso, el comodatario, al contestar la
pretensión de restitución, puede reclamar contra el desahucio, y el juez deberá
pronunciarse acerca de la existencia del contrato y su terminación (es decir,
si se mantiene o no el desahucio) y por supuesto sobre la pretensión de restitución
del bien (sentencia de las 12:00 m. del 8 de junio de 1916, p. 1195).
LEGITIMACIÓN ACTIVA
En el caso de la pretensión de restitución derivada de
un contrato de comodato, la legitimación sustantiva del actor no depende
de su calidad de propietario, sino de su calidad de comodante (sentencia
de las 9:45 a.m. de 9 de marzo de 1963, p. 87, Cons. I); de modo que no basta
con esgrimir un título de dominio para que prospere la pretensión, sino que debe
acreditarse la existencia del contrato de comodato (sentencia de las 12:00
m. de 5 de marzo de 1957, p. 18910; sentencia de las 10:30 a.m. de 6 de mayo de
1961, p. 20429).
De hecho, no es condición indispensable ser dueño o
usufructuario, para ser comodante y estar por consiguiente legitimado para
exigir la restitución, como se deduce a
contrario del art. 3438 C.: «El comodatario
no tendrá derecho para suspender la restitución de la cosa, alegando que
la cosa prestada no pertenece al comodante, salvo que [ésta] haya sido perdida o robada».
Esto es así porque el contrato de comodato únicamente
engendra un derecho personal de uso
(art. 3426 C.), y no un derecho real
de uso (art. 1547 párr. 1º C.), y por lo tanto no se requiere ser titular de un
derecho real de dominio o de usufructo para entregar en comodato el bien.
Aquí resulta conveniente acotar que cuando el art.
3417 C. define al comodato como un contrato
real, es porque el mismo se perfecciona mediante la tradición o
entrega material del bien sobre el que recae (tal como ocurre también con el
contrato de mutuo [art. 3392 C.] y el contrato de depósito [art. 3449 C.], por
ejemplo), y no porque dé origen a algún derecho real de uso o de habitación (art.
1547 párr. 2º C.) a favor del comodatario.
LEGITIMACIÓN PASIVA
Deben ser demandados el comodante o sus herederos, en
los términos del art. 3444 C.
En el caso de terceros que derivan su tenencia del
comodatario, se aplicaría el art. 744 CPC.
ACCIÓN DE RESTITUCIÓN CONTRA EL SIMPLE PRECARISTA
Por otra parte, es un grave error confundir el contrato de comodato (sea éste «simple»
o «precario»), con la mera tenencia precaria de que habla el art.
3446 párr. 2º C., que es un caso completamente distinto.
El simple precarista
no es comodatario precario, como
puede deducirse de los términos expresos y claros de ambos párrafos del art.
3446 C., el segundo de los cuales dice: «Constituye
también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y
por ignorancia o mera tolerancia del dueño».
De hecho, la Respuesta a la Cuestión 54 se contradice,
pues en el párrafo noveno dice: «De igual
forma, existe precario cuando la persona (futuro demandado) se toma el terreno sin
mediar contrato, por ignorancia del dueño o mera tolerancia del propietario»;
pero en el último párrafo se sostiene que este es un «ejemplo clásico de comodato precario», es decir, equipara la
mera tenencia precaria con el contrato del que venimos tratando, lo que
constituye un error:
Sentencia de las 10:35 a.m. del 18 de diciembre de
1963, Cons. III, p. 573: «[...] estas dos
posiciones jurídicas son muy distintas entre sí y hasta casi antitéticas,
porque de acuerdo con la primera, nacería el propio contrato del Arto. 3416 C.,
que quizás podría tener el carácter de precario por falta de término, primera
parte del Arto. 3446 C., es decir, se estaría en el caso de una posesión
concedida, mientras que en segundo no habría propiamente contrato, puesto que
esa “mera tolerancia” del Arto. 3446 C. in fine, si es verdad que
da a los hechos jurídicos, en los cuales se goza de ella, una similitud con el
comodato, lo cierto es que se trata de una posesión tolerada en la que hay “por parte del propietario una cierta condescendencia
o beneplácito, con revocabilidad en cualquier tiempo en el que persista la
posesión iniciada por el poseedor sin previa concesión precaria de dicho propietario.
Pero ello no autoriza a pensar que esta actitud de tolerancia envuelve un
negocio de concesión y menos de índole contractual, pues no pasa de ser una
simple actitud, por bien que esto no impide que con cierto esfuerzo implique
tal tolerancia una especie de ‘título’ legitimador de la posesión tolerada del que
deriva una relación jurídica al precario”, como dice el Profesor Roca Sastre».
(La cita de Ramón María Roca Sastre está tomada de su
obra Derecho Hipotecario, tomo I, p.
288).
Esta distinción es importante porque en el caso de la
mera tenencia precaria (a diferencia de lo que ocurre con la pretensión de
restitución derivada del contrato de comodato) el actor si necesita demostrar
su carácter de propietario o usufructuario para poder ejercitar esa
pretensión (art. 1488 C.: «El
usufructuario tiene derecho de ejercitar todas las acciones y excepciones
reales, personales o posesorias, y de ser considerado como parte en todo
litigio, aunque sea seguido por el propietario, siempre que en él se afecte
el usufructo»), y además 1) alegar haber ignorado el hecho de la tenencia por el precarista o, en su caso, 2)
acreditar sus propios actos de tolerancia
de esa tenencia precaria. Si no se prueban estos extremos, la demanda no debe
prosperar.
De esto se deduce que si el actor es simplemente
poseedor del bien (y no dueño o usufructuario), carece de acción para pretender
la restitución por la vía prevista en el art. 3446 párr. 2º C., quedándole tan
solo la posibilidad de ejercer la pretensión posesoria de restitución (arts. 1727 num. 4º, 1728, 1732, 1735,
1737 C.; arts. 392 párr. 1º num. 2), 513 párr. 1º num. 2) y 516 CPC), razón por
la cual tampoco es acertado el criterio externado en el último párrafo de la
Respuesta 54.
