LAS ACTAS NOTARIALES Y SU RECEPCIÓN
EN EL DERECHO NICARAGÜENSE
(6 de agosto de 2012)
Aníbal Arturo Ruiz Armijo
Abogado y Notario Público
SUMARIO: INTRODUCCIÓN. 1. DE LAS ACTAS
NOTARIALES EN GENERAL. 1.1. Lugar de las actas notariales en la clasificación
general de los documentos. 1.2. Caracterización del acta notarial. 1.3.
Estructura general del acta notarial. 1.4. Clasificación de las actas
notariales. 2. ACTAS NOTARIALES “PASIVAS”. 2.1. Acta de presencia (o de mera
percepción). 2.1.1. Actas de mera percepción de cosas. 2.1.2. Actas de mera percepción
de documentos. 2.1.3. Actas de mera percepción de personas. 2.2. Acta de manifestaciones (o
de referencias. 3. ACTAS NOTARIALES “ACTIVAS”. 3.1. Actas de hechos propios del
Notario. 3.1.1.- Acta de traducción. 3.1.2. Acta de protocolización. 3.1.3.
Acta de depósito. 3.1.4. Acta de notificación. 3.1.5. Actas de requerimiento. 3.2.
Actas de calificaciones jurídicas. 3.2.1. Actas de notoriedad. 3.3. Actas de
control y percepción. 4. VALOR PROBATORIO DE LAS ACTAS NOTARIALES. CONCLUSIONES.
BIBLIOGRAFÍA.
INTRODUCCIÓN
Dentro de la
amplia y compleja gama de funciones que el Derecho ha encomendado al Notario,
una de las menos estudiadas en nuestro entorno ha sido su actuación en la
autorización de las actas notariales.
Partiendo de la
propia ley especial de la materia, nuestra vetusta Ley del Notariado (ya ha
cumplido 106 años de vigencia), que menciona tan solo de pasada a estos
instrumentos, o del escaso o nulo interés que estos temas despiertan en las
Universidades, o la desidia y falta de cuidado con que la propia Corte Suprema
de Justicia se permite “orientar” a los notarios en estos asuntos, se configura
un panorama bastante desolador.
Ahora bien, el
estudio de las actas notariales resulta de gran importancia tanto desde el
punto de vista de la teoría como por su significación práctica, sobre todo en
materia probatoria y por su incidencia en la consecución de la seguridad
jurídica, meta del Derecho en general y del Derecho Notarial en particular.
Es por esto que
en este estudio me he propuesto abordar las características, utilidad y
especialidades de las actas notariales, tanto desde el punto de vista
doctrinario y de legislación comparada, como con relación a las normas legales
nicaragüenses, por supuesto sin pretender agotar un tema de suyo extenso y
complejo.
1. DE LAS ACTAS NOTARIALES EN
GENERAL
1.1.
Lugar de las actas notariales en la clasificación general de los documentos
Aunque
ni el Código Civil ni el Código de Procedimiento Civil nicaragüenses dan un
concepto de “documento”, del análisis de sus disposiciones se deduce que en
ambos cuerpos normativos sólo se considera como tal aquel que contiene signos
de escritura.
Por
ello, consideraremos como "documento" a todo escrito que incorpora,
enseña, expresa, constata, publica o prueba declaraciones de voluntad positiva
o negativa, o simplemente hechos y derechos (esta definición excluye, pues, a
los planos, fotografías, videocintas, grabaciones magnetofónicas, radiografías,
dibujos, etc., los cuales no son considerados como documentos en materia
civil).
En
relación con la autoridad que goce el sujeto de quien emanan, y del cual
depende su valor y eficacia, los documentos se clasifican en documentos privados y documentos públicos.
Son
documentos privados los
extendidos por las partes interesadas, pero sin intervención de funcionario
competente y sin los requisitos, formalidades y solemnidades exigidos por la
ley. Los documentos privados hacen prueba contra quienes los suscriben o sus
causahabientes.
Son
documentos públicos los
autorizados por Notario o empleado público competente, con los requisitos,
formalidades y solemnidades exigidos por la ley, revistiéndolos de autenticidad
derivada de la fe pública de la
que están investidos.
Los
documentos públicos hacen plena prueba no sólo contra los contratantes y sus
causahabientes, sino también contra terceros.
Los
documentos públicos, a su vez,
se subdividen en dos clases: documentos
auténticos e instrumentos
públicos,
siendo auténticos los
emanados de empleado o funcionario público sobre la materia de Derecho Público
o Administrativo en que es competente.
Los
instrumentos públicos son
los emanados de un Notario público sobre actos particulares, los que autoriza y
reviste de fe pública, y que –salvo excepciones legales– guarda y conserva bajo
su responsabilidad en su protocolo.
Los
instrumentos públicos se subdividen a su vez en escrituras públicas y actas
notariales.
El
instrumento público se diferencia de los documentos privados y de los
documentos auténticos por la presencia de los siguientes elementos
característicos:
a.-
En cuanto documento, por
la intervención del Notario público;
b.-
En cuanto a su contenido,
por la licitud del acto jurídico que constituye su objeto;
c.-
En cuanto a los otorgantes,
por la capacidad de estos,
y en caso de actuar los otorgantes en carácter de representantes legales,
judiciales o convencionales de otro, por su habilitación suficiente;
d.-
En cuanto a su forma, por
su ajuste a las disposiciones legales pertinentes.
Como
adelanté, los instrumentos públicos son de dos clases: escrituras públicas y actas notariales.
a.-
Las escrituras públicas son los instrumentos públicos
referidos a la creación, modificación o extinción de una relación jurídica que
contiene un negocio jurídico. Su contenido propio lo constituyen las declaraciones
de voluntad en los actos jurídicos que impliquen prestación de
consentimiento por los otorgantes.
b.-
Las actas notariales son
instrumentos públicos en los que, a
petición de parte interesada, se hace relación o se constatan hechos o
circunstancias ocurridos en presencia del Notario, o realizados por éste a
ruego de parte.
1.2.
Caracterización del acta notarial
Según
lo dispone el artículo 2 de la Ley
del Notariado, “el Notariado es la institución
en que las leyes depositan la fe pública, para garantía, seguridad y perpetua
constancia de los contratos y disposiciones entre vivos y por causa de muerte”,
y ateniéndonos a la letra de dicha disposición, pareciera que el Notario
público nicaragüense únicamente puede autorizar instrumentos públicos que
contienen negocios jurídicos, es decir, escrituras públicas.
Sin
embargo, es de notarse que el artículo 3 de la Ley del Notariado, faculta al Notario público
para dar fe en toda clase de actos, convenciones, contratos y actas, que
el artículo 288 de la Ley
Orgánica de Tribunal de 1894 (aun vigente) le autoriza a “practicar las demás diligencias que la ley
le encomiende”, y que en distintos cuerpos normativos (Código Civil, Código
de Comercio, Ley General de Títulos-Valores, entre otros) el ordenamiento
jurídico indica como necesaria la forma de acta notarial para asentar
auténticamente hechos y circunstancias de relevancia jurídica.
De
manera que a pesar de la parquedad de la
Ley del Notariado en materia de actas, la actuación del Notario
público nicaragüense no se limita en absoluto al ámbito negocial, sino que se
extiende al ámbito de los hechos, a “hechos
que objetivamente estamos en la obligación de aceptar como hechos reales y
revestidos de verdad, en obediencia a un ordenamiento de carácter legal,... El
Estado ideó el sistema de investir a una persona de la delicada función de dar
fe, esa persona se llama Notario... La fe pública conferida por el Estado, se
considera como verdad de carácter oficial que todos estamos en la obligación de
aceptar, salvo que se demuestre en juicio que el Notario haya incurrido en
cualquier falsedad”.
A
pesar de la breve referencia a las actas que contiene el artículo 3, la Ley del Notariado sólo normó
la forma de la escritura pública,
dejando por fuera la definición y regulación técnica de las actas notariales,
salvo el caso de los artículos 61
a 66 de esa misma Ley, referidos a la protocolización de
documentos y diligencias, actividad que el Notario público realiza utilizando
la forma instrumental de acta.
En
la doctrina y la legislación notarial extranjera, es habitual definir al acta
notarial de modo negativo, es decir, no por lo que el acta es, sino por lo que
no es.
Así,
Rodríguez Adrados expresa que “por decantación, acta notarial es todo
instrumento matriz que no tenga el carácter de escritura pública”.
El
artículo 144 del Reglamento Notarial español, por su parte dispone que “Contenido propio de las escrituras públicas
son las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación
de consentimiento y los contratos de todas clases”, mientras que “la órbita propia de las actas notariales
afecta exclusivamente a hechos jurídicos que por su índole peculiar no pueden
calificarse de actos o contratos, aparte otros casos en que la legislación
notarial establece el acta como la manifestación formal adecuada”, lo que
lógicamente viene a definir las actas en contraposición de la escritura
pública.
Más
cerca de nosotros, similares definiciones ofrecen los códigos notariales de
Costa Rica y Honduras, el primero de los cuales afirma que: “Las actas
notariales son instrumentos públicos cuyas finalidades principales son
comprobar, por medio del Notario y a solicitud de parte interesada, hechos,
sucesos o situaciones que le consten u ocurran en su presencia, darles carácter
de auténticos, o bien hacer constar notificaciones, prevenciones o intimaciones
procedentes según la ley”.
El
Código Notarial hondureño, por su lado, indica que: “Acta Notarial es el
instrumento público que autoriza el Notario, a requerimiento del interesado o
por disposición de la ley, en el que se consignan los hechos y circunstancias
que presencie o que ante él se declaren o le conste”,
y que “el contenido de las actas notariales debe referirse exclusivamente a
hechos que por su índole peculiar no pueden calificarse de actos o contratos”.
De
lo expuesto, y siguiendo en esto a Salas
Marrero y Valle Hernández
podemos deducir una definición operativa de acta notarial, que pueda resultar útil y aplicable a la realidad nicaragüense: “Las
actas notariales son instrumentos públicos, que pueden o no constar en
el protocolo, autorizados en forma legal por Notario público para, a petición
de parte interesada, dar fe de un hecho o pluralidad de hechos que él presencie
o le consten, o que personalmente realice o compruebe, y que por su contenido no constituyan negocios
jurídicos”, entendiendo por éstos
últimos “... un acto de autonomía privada que reglamenta para su
autor o autores una relación o situación jurídica”.
El
objeto del acta notarial puede ser entonces un hecho que la ley exija hacer
constar en acta, como el protesto de un título-valor,
como cualquier otro hecho jurídico que no consista en prestación de
consentimiento y que voluntariamente se quiera probar mediante el acta notarial
(por ejemplo, la acreditación del estado físico de un inmueble, hecha por un
acta de mera percepción de cosas).
En
la confección de las actas, el Notario típicamente actúa en calidad de
fedatario público: se limita a dar fe de la existencia de los hechos tal como
se realizan y, a veces, a declarar la consecuencia jurídica que de esos hechos
resulta, pero sin posibilidad de moldearlos: el Notario público se limita a
narrar y dar fe de lo que ve, oye o percibe por sus sentidos, o de los hechos
que él personalmente realice; y aunque recoja en el acta declaraciones de
voluntad, no las legaliza ni les da forma pública, como si ocurre en la
escritura pública. Tampoco los interesados prestan ningún consentimiento; su
aprobación del acta es una simple conformidad con el relato.
Es
por esto que Ávila Álvarez
externa la opinión –un poco exagerada, a mi juicio– de que en las actas “el Notario desarrolla una actividad ‘literario-funcionarista’”, queriendo
expresar que en ellas el contenido principal de la actividad del Notario no es
tanto de jurista como de funcionario “encargado
de reflejar, sin someterse a más preceptos que los del Derecho formal y los de
Gramática, de la mejor manera posible, el hecho de que se trate”.
En
similar sentido se pronuncian Salas
Marrero y Valle Hernández:
“Si en la escritura pública, la función
notarial se expresa fundamentalmente a través de la actividad asesora y
modeladora del Notario, en el acta notarial, en cambio, el escribano actúa
básicamente en su calidad de fedatario público, puesto que el ejercicio de la
función notarial en estos casos se reduce a autenticar la existencia de un
hecho. Desde un punto de vista estrictamente técnico, al acta notarial tiene la
ventaja de constituir un instrumento ágil, mucho menos lleno de formalidades
que una escritura pública. Se ha dicho, con justa razón, que mientras en la
escritura ‘tiene importancia el sentido
de los hechos, en aquélla interesa más bien, una fotografía de los
hechos’”.
Rodríguez Adrados
hace dos observaciones a estas concepciones legales y doctrinales:
1)
En ocasiones resulta difícil distinguir entre escritura y acta.
Esta
primera observación de Rodríguez Adrados
es aun más pertinente en nuestro ordenamiento, en el que el legislador se ha
mostrado descuidado a la hora de designar los instrumentos a que se refiere
(por ejemplo, en la Ley Que
Da Mayor Utilidad A La
Institución del Notariado se denomina “escritura” al acta de rectificación de errores evidentes en los
asientos del Registro del Estado Civil de las Personas –artículo 2– y al acta
de traducción de un documento escrito en idioma distinto del castellano
–artículo 5 in principi–; y llama “acta” al instrumento en que se autoriza
la celebración de matrimonio –artículo 1–).
2)
La definición del acta como instrumento que afecta exclusivamente a hechos jurídicos puede ser insuficiente, porque
en la práctica notarial se ven actas de manifestaciones que solo contienen
consejos (de un padre a sus hijos), actas de depósito de documentos de mero
valor sentimental, etc.
Las
actas notariales, aunque variadas en especie, tienen en común una serie de
rasgos que las caracterizan:
a.-
En primer lugar, son siempre instrumentos públicos,
independientemente de que consten o no en el protocolo;
b.-
Normalmente se refieren a hechos jurídicos cuya existencia se constata por el Notario,
o a actos realizados por él mismo Notario a petición de parte interesada (por
ejemplo, el ofrecimiento de pago por consignación, la notificación del desahucio);
c.-
Deben referirse a hechos lícitos; son lícitos los hechos que no son contrarios
a la ley, ni causan perjuicio a terceros ni ofenden la moral o las buenas
costumbres.
d.-
Por regla general, deben figurar en el protocolo, como instrumento matriz, salvo
excepciones derivadas de la ley o de la naturaleza del hecho que se recoge en
el acta (ejemplo de excepción legal sería el acta de notificación del desahucio
de la cosa arrendada o comodatada –artículos 2958 a 2960 del Código
Civil, y 1429 párrafo 1° del Código
de Procedimiento Civil–. Ejemplo de excepción por naturaleza lo es la llamada
acta “de fe de vida” o “de existencia de una persona”, que
acredita la realidad de una circunstancia esencialmente efímera).
e.-
Las actas no siempre requieren unidad de acto, ni de contexto, pues cada
actuación notarial puede hacerse en diligencia separada, en la que constarán el
lugar, hora y fecha. Es decir, que al Notario se le hace la rogación y en ese
mismo acto puede practicar el hecho objeto del acta (como en la dación de fecha
cierta a un documento privado), o bien se le hace la rogación y posteriormente
en una o más diligencias separadas se practican las actuaciones pertinentes,
aunque respetando en cada una de ellas la unidad de acto (casos del protesto de
un título-valor).
1.3.
Estructura general del acta notarial
Como
ya he señalado, la Ley
del Notariado nicaragüense no se ha ocupado de regular la forma de las actas
notariales, por lo que tradicionalmente se han confeccionado siguiendo las
disposiciones relativas a las escrituras públicas, en lo pertinente.
Sin
embargo, por su propia naturaleza, las actas tienen exigencias y requisitos
propios, que el Notario debe tener en cuenta a la hora de aceptar o denegar su
intervención:
a. Rogación, audiencia o requerimiento
del interesado al Notario
El
Notario tiene legalmente prohibido “...
dar certificación sobre hechos que presencie y en que no intervenga por razón
de su oficio...”,
de modo que el requerimiento de parte será siempre indispensable para legitimar
la actuación del Notario.
Para
la validez de ese requerimiento o rogación de parte se exige: que sea previo a
la actuación del Notario, que esté claramente delimitado, y que provenga de
persona legitimada para expresarlo.
El
carácter necesariamente previo de la rogación se justifica porque siendo ella
una condición sine qua non de la
legitimidad de la intervención del Notario, cualquier actuación suya no
precedida de esa rogación será absolutamente nula, por infringir el principio
de imparcialidad contenido en los artículos 41, 43 inciso 4º de la Ley del Notariado y en el
artículo 2372 del Código Civil.
Además
de previa a la actuación del Notario, la rogación de parte debe ser concreta,
pues la falta de precisión en el contenido de la actuación que se pide al Notario,
en definitiva, implican falta de rogación, desde luego que en ese caso el Notario
actuará por su cuenta, es decir, de oficio.
Por
último, el peticionario debe acreditar interés legítimo en las consecuencias
jurídicas que se deduzcan del hecho sobre el que va a recaer el acta. A
diferencia de lo que ocurre en la autorización una de escritura pública, la
manera de acreditar el interés de la parte, y los medios para hacerlo variarán
en amplitud en los diversos casos: Por ejemplo, será más amplio en un acta de
notificación al deudor de la cesión de un crédito, y más reducido en un acta de
mera percepción de cosas.
La
comprobación de tener los interesados la capacidad necesaria para el
otorgamiento es un requisito insoslayable para la autorización de una escritura
pública, pues ella contiene un negocio jurídico. En las actas, sin embargo, los
hechos que en ellas se recoge no tienen carácter de acto negocial, por lo que
bastará con la apreciación de su capacidad de obrar, sin que se precise afirmar
la capacidad negocial del requirente, ni del requerido en su caso.
b. Expresión del objeto o finalidad
de la rogación o requerimiento
La
finalidad de la rogación debe ser lícita, circunstancia que el Notario está en
el deber de examinar. Giménez-Arnau
admite que se recoja en un acta notarial la comisión de un ilícito penal o
civil realizado por un tercero, por ser conveniente que se haga oficialmente
esa constatación para facilitar la prueba del hecho ilícito y su posterior
sanción y reparación patrimonial, pero no así cuando el autor del hecho ilícito
es el propio requirente, y cita a López
Palop, quien opina que “... cuando
se requiera al Notario para dar fe de un acto del requirente constitutivo de
delito, no sólo debe negarse a ello, sino que debe denunciar el hecho a la
autoridad competente”.
Aquí
es necesario acotar, con Salas Marrero
y Valle Hernández, que como el
acta notarial no contiene declaraciones de voluntad del requirente, sino que
únicamente expresa una relación de hechos, no se exige que en ella “se consignen los fines mediatos del
requirente de la misma”.
Finalmente,
la actividad que la parte le pide al Notario debe estar dentro del ámbito de
las facultades de este, es decir, debe cerciorarse de que los hechos o
actuaciones sobre los que se ha pedido su intervención no estén privativamente
encargados a funcionarios judiciales o administrativos.
c. Narración fiel de los hechos
percibidos por el Notario, o realizados por éste
Esta
es, por supuesto, la parte principal del acta, y debe redactarse en lenguaje “claro, llano, sencillo”, y los hechos
asentarse en el orden cronológico en que sucedieron, incluyendo la relación
circunstanciada de las diligencias practicadas y de sus resultados.
d. Firma o autorización del Notario
La
autorización del instrumento debe distinguirse del otorgamiento del mismo.
La
autorización, según Giménez-Arnau,
es el momento final de producción del instrumento público, el acto que le da
vida y carácter de tal, y corresponde en exclusiva al Notario, que lo realiza
mediante la imposición en él de su firma y, en ciertos casos de su sello.
El
otorgamiento corre a cuenta de las partes interesadas, y consiste es un
asentimiento al documento, que hasta ese momento solo contiene una serie de
manifestaciones personales del Notario, aunque éste se las atribuya a las
partes. Cuando las partes firman el instrumento, hacen suyas esas
manifestaciones; de
aquí que aun si posteriormente el instrumento es declarado nulo por defecto de
forma o por incompetencia del Notario, aun continúa surtiendo efectos
jurídicos, en el primer caso como instrumento privado reconocido,
y de simple instrumento privado en el segundo.
Además, siempre de acuerdo a Giménez-Arnau,
el otorgamiento tiene la finalidad formal de provocar la intervención
autorizante del Notario.
Sin
embargo, al no recoger actos ni negocios jurídicos, y por lo tanto, tampoco
prestación de consentimiento, en las actas no existe otorgamiento, por lo que
únicamente resulta indispensable la firma del Notario que autoriza el
instrumento. La firma del rogante, esté o no presente al realizarse la
diligencia notarial, no es indispensable para la validez del acta; y claro,
tampoco resulta necesaria la firma de la persona requerida.
Para
Giménez-Arnau en las actas
notariales no hay otorgamiento, porque aunque existe manifestación de voluntad
(por ejemplo, la del requirente que dirige su rogación al Notario) esta no
constituye un negocio jurídico, sino tan solo un hecho jurídico; y que aun en
el caso de que el requerido conteste al requerimiento con una manifestación
positiva de voluntad, esto no implica otorgamiento porque se manifiesta
escindida del negocio considerado como un todo unitario.
1.4.
Clasificación de las actas notariales
Como es usual en nuestra ciencia, partiendo de criterios
disímiles la doctrina ha desarrollado una amplia variedad de clasificaciones de
las actas notariales.
Así, Giménez-Arnau
divide las actas notariales en dos grandes grupos: las incorporadas al
protocolo (actas en sentido restringido o extrictu
sensu) y las no incorporadas al protocolo (actas en sentido amplio o latu sensu), y hace la acotación de que
ambos tipos pueden definirse de modo negativo: las primeras, como instrumentos
públicos incorporados al protocolo que no son escrituras, y las segundas como
instrumentos públicos que no se incorporan al protocolo. Esto diferenciaría a
las actas de otros documentos notariales que no son instrumentos (las razones
de apertura y cierre de protocolo, los índices, etc.), en los que predomina un
carácter administrativo.
Sin embargo, no debe perderse de vista que ambas divisiones
tienen las mismas características internas, y la misma finalidad: acreditar un
hecho o revestirlo de notoriedad y de eficacia.
Otra clasificación las divide en actas típicas y actas atípicas,
según la legislación las regule expresamente o no.
Resulta así claro que el encuadramiento de una determinada
acta notarial dentro de cualquiera de estas clasificaciones va a depender de la
legislación específica en la que se esté actuando.
Una clasificación a mi juicio más general y útil hace González Palomino, quien parte de la
conducta a observar por el Notario al realizar las diligencias
correspondientes, y las divide en actas activas
y actas pasivas. Las primeras
documentan aquellas diligencias en las que el Notario adopta una actitud de
enérgica intervención en los hechos, mientras que las segundas documentan
diligencias en las que el Notario asume una actitud más distante o neutral de
lo que percibe o le es manifestado.
Partiendo esta clasificación, Rodríguez Adrados encuadra dentro de las activas a las actas
de actas de control y percepción, las actas de hechos propios del Notario, y
las actas de calificación; y engloba dentro de las pasivas a las actas de mera
percepción de cosas y a las actas de manifestaciones.
2.
ACTAS NOTARIALES “PASIVAS”
2.1. Acta de
presencia (o de mera percepción)
El
acta “de presencia” es la que
acredita la verdad o realidad del hecho que motiva su autorización, dice el
artículo 199 del Reglamento Notarial español, lo que resulta ser una definición
general de acta, y no de las actas de presencia en particular, porque el
propósito de toda acta es de acreditar la realidad o verdad de un hecho,
entendido éste en sentido amplio; en el segundo párrafo del artículo 199 se
añade que la redacción del acta se hará por el Notario según lo que presencie o
perciba por sus propios sentidos, lo que también es propio de las actas en
general y no únicamente en estas.
Por
ello se ha preferido denominar a las actas de presencia, con más exactitud,
como actas de “mera percepción”,
considerándolas como las más puras de las actas notariales, de las que por
especialización han ido manando todas las demás. Así lo consideran, por
ejemplo, Salas Marrero y Valle Hernández, para quienes ellas “constituye
a no dudarlo, el prototipo del acta notarial, puesto que en ellas se ejerce, en
forma plena, la facultad autenticadora de que están revestidos los escribanos,
como contenido parcial de su total función notarial”.
En
ella, el Notario es convocado en carácter de testigo rogado, y presencia los
hechos sin participar en ellos, aunque tomando nota de cuanto ocurre para luego
plasmarlo en el instrumento correspondiente. Se exige al Notario, entonces, más
que una simple “presencia” física, un simple “estar ahí”: debe adoptar una
actitud receptiva, que le permita captar la realidad o verdad de los hechos que
presencia, pues la calificación de “pasiva” de la actuación notarial en estas
actas no debe llevar a olvidar que el Notario no es una máquina que simplemente
capta acríticamente lo que sucede ante él. Por el contrario, el Notario debe
empeñar sus facultades cognitivas para comprender lo que percibe, interpretarlo
y comprenderlo para luego poder narrarlo de forma exacta; concretando, lo que
el vocablo “pasivo” así utilizado lo que quiere significar, es que el Notario
debe abstenerse de adelantar juicios subjetivos acerca de lo percibido,
en forma similar a como lo hace un juez que practica una inspección personal.
El
objeto de la mera percepción recogida en estas actas pueden ser cosas, documentos o personas.
2.1.1 Actas de mera
percepción de cosas
En
ellas el Notario narra su percepción de una o varias cosas para acreditar su
existencia o inexistencia en un lugar determinado, determinar quien detenta su
posesión, el estado en que la cosa se encuentra o las circunstancias en que es
mantenida.
En
este tipo de actas tiene especial relevancia la calidad de público o privado
del lugar donde el Notario realizará la diligencia encomendada. Tratándose de
un lugar público no necesitará comunicar su presencia, ni pedir autorización
para actuar; pero si actuará en un sitio privado, el Notario tiene el deber de
advertir previamente de su carácter de fedatario y del propósito de la
diligencia a los dueños o a las personas encargadas de la vigilancia del lugar
donde se requiera su actuar. Si estas personas no lo autorizan, no podrá
realizar la gestión.
Si los objetos que debe describir están guardados en una caja de seguridad o
mueble cerrado, el Notario necesitará también el consentimiento del dueño o
custodio para actuar.
En
la legislación nicaragüense podemos subsumir en este tipo el acta de protesta
de mercaderías.
2.1.2. Actas de mera
percepción de documentos
El
Notario debe ser muy cuidadoso en este tipo de actas, pues por su puede
producirse una invasión a la competencia funcional de otros funcionarios si se
usa sobre los originales de documentos públicos de competencia ajena. Sin
embargo, es perfectamente posible sobre las copias o testimonios de aquellos
documentos.
Así,
un Notario puede autenticar la fotocopia de la certificación de una sentencia,
pero no puede librar certificación de los contenidos del Libro Copiador de
Sentencias o del Libro de Votos, como descubrió a su costa una Notario que, a
pedido del entonces Magistrado de la Corte Suprema de Justicia Róger Camilo Argüello,
libró certificación de un Voto de la
Sala de lo Constitucional, lo que permitió sustraer
ilícitamente de una cuenta de la Corte Suprema la suma de US$ 609,000.00.
Las
actas de mera percepción de documentos sirven para acreditar –entre otras cosas–
su posesión por persona determinada, el lugar en que se encuentra, el
reconocimiento de la propia firma puesta con anterioridad en un documento o su
mera existencia. El Notario debe observar en estos casos las mismas cautelas
que en las actas de mera percepción de cosas.
Dentro
de ellas tenemos, en nuestra legislación, el acta de otorgamiento de testamento cerrado,
y el acta de dación de fecha cierta.
Es
conveniente indicar que en la práctica notarial nicaragüense es común confundir
la protocolización de un documento a instancia de parte,
con la dación de fecha cierta, y que se refiere al caso del documento privado
al que, a solicitud de uno de los interesados que desea dar autenticidad a su
fecha, el Notario da fe de que se le ha presentado el documento privado, el que
no por ello se eleva a instrumento público, ya que comparece uno solo de los
interesados, el Notario no responde de la autenticidad de la firma del otro, y
no hay ninguna renovación de consentimiento contractual. Es decir que el
documento que se presenta al Notario sigue siendo igual de privado que antes de
su presentación,
pues tan sólo se acredita fehacientemente su existencia en la fecha del acta (“razón”, le llama el artículo 2387 del
Código Civil).
2.1.3 Actas de mera
percepción de personas
En
estas actas el Notario debe acreditar la identidad de una persona, lo que
implica un juicio del Notario. Entre ellas tenemos el acta de existencia o de
“fe de vida”. Esta es, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,
una “certificación negativa de defunción y afirmativa de presencia, expedida
por autoridad competente y sobre todo utilizada para el cobro de haberes
pasivos”.
Acreditar
que una persona está viva puede ser de interés no sólo para la persona misma,
sino también para un tercero (como en el caso del contrato de renta vitalicia,
en el que la obligación del deudor de la renta subsiste mientras viva el cabeza
de la misma).
El
hecho de estar presente una persona en un determinado lugar y momento pueden
también ser objeto de un acta de este tipo, pero el Notario debe recordar el
deber de respeto a la honra y reputación, a la privacidad, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen, derechos constitucionalmente
protegidos, en
especial cuando la persona que es objeto de percepción y el requirente no son
la misma.
También
podemos encuadrar en este tipo de actas las de autenticación de las firmas
colocadas en un documento privado en presencia del Notario.
A
este respecto, resulta interesante citar la Circular del Consejo Nacional de Administración y
Carrera Judicial de la
Corte Suprema de Justicia, de 8 de octubre de 2007, en la
que, entre otros despropósitos, se afirmo:
“Que los Notarios en el ejercicio de su
profesión autentican firmas de particulares, atribución que es propia de
este Supremo Tribunal, tal como ya se dejó establecido; asimismo, el
Arto. 41 de la Ley
del Notariado, no permite intervenir a los Notarios en la autorización de
documentos privados, sino en los casos determinados por la ley, tales como
la autenticación de fecha cierta de los documentos privados contenida en el
arto. 2387 C.
lo que significa que el Notario dará fe de la fecha del documento
incorporándola a su protocolo y la autenticación de las firmas conforme a la Ley de Prenda Agraria e
Industrial y la Ley
de Prenda Comercial, tales actos deben de estar consignados en actas
notariales, es decir que deben constar en el protocolo, pues el Notario pondrá
razón en él, siguiendo el orden cronológico de los instrumentos que redacte, de
la autenticación que hiciere, de la fecha en que se presenta el documento
privado; expresando el nombre y apellidos de los que suscriben el documento, el
objeto y el valor del contrato o de la deuda. El cartulario al hacer la
autenticación, citará el folio del protocolo en que se pusiere la razón
mencionada”.
Aquí
se deslizan diversos dislates.
Primero,
es incorrecto afirmar que “la autenticación de firmas de particulares es
atribución que es propia de este Supremo Tribunal, tal como ya se dejó
establecido”. Lo que autentica la Corte Suprema de Justicia es la firma de
notarios, jueces, Registradores de la Propiedad, etc., y no de particulares.
“Y
por lo que respecta a la tesis que el indiciado sostiene en su defensa de que
el Ministerio de Relaciones Exteriores al autenticar la firma de un Ministro
extranjero o de cualquier otro funcionario se atiene sólo al conocimiento de
ella, sin consideración al hecho de haber sido puesta a su presencia; y de que la Corte Suprema de
Justicia procede de igual manera, cabe decir: que es de todo punto inadmisible
la analogía que el señor Notario Valladares N. cree encontrar entre el
procedimiento seguido en aquellos casos y el que la ley prescribe a un Notario.
Porque las autenticaciones operadas por funcionarios de aquella categoría son
de firmas de empleados públicos, que es de obligación conocer, mientras que el Notario
tiene la atribución de autorizar documentos privados extendidos por
particulares, pero siempre dentro de los límites y con los procedimientos que
la ley señala, pues de lo contrario cualquiera extralimitación o abuso traería
consigo el peligro del engaño, ya que el público, por razón de Ministerio que
el Notario ejerce está acostumbrado a dar toda fe a un acto autorizado con
firma de Cartulario; y este peligro, precisamente, fuera de la represión por
infracción de ley, es el que la Corte Suprema de Justicia en virtud de sus
atribuciones debe reprimir para mantener en toda su pureza el ejercicio de esa
profesión: artículos 41 Ley del Notariado y 2387 C.”.
Segundo, con respecto de la llamada “fecha cierta”,
tampoco es correcto decir que “el Notario dará fe de la fecha del documento”
o que autoriza a éste, sino que el documento tendrá como fecha auténtica la de
su incorporación al protocolo del Notario o al Registro correspondiente, como
ya se explicó ut supra.
Tercero,
con respecto a la autorización de documentos privados, en nuestra legislación
existe al menos un caso en que la
Ley permite que se autentiquen las firmas de los contratantes
sin levantar acta ni incorporarla al protocolo: el del artículo 122 de la Ley General de Bancos,
Instituciones Financieras No Bancarias y Grupos Financieros, que dispone que la
cesión del crédito hipotecario o prendario celebrada entre instituciones
financieras supervisadas por la Superintendencia de Bancos, se hará mediante
endoso escrito a continuación del testimonio de la escritura respectiva o del
contrato privado y deberá contener la identificación plena de las partes, la
fecha en que se haya extendido, y las firmas del endosante y del endosatario,
autenticándose la firma del endosante y del endosatario con solo un “ante mí”, el sello y la indicación del
quinquenio del Notario.
Además,
la propia Ley del Notariado autoriza la protocolización de toda clase de actos
y contratos.
Esto incluye la protocolización de escrituras privadas, si media el
consentimiento de las partes
o reconocimiento judicial.
2.2. Acta de
manifestaciones (o de referencias)
Es
la que, redactada por el Notario y previo los apercibimientos de ley, recoge
las declaraciones de quienes en ellas intervengan, usando en lo posible sus
mismas palabras.
En
nuestro medio se acostumbra a denominarla “declaración
jurada”, “declaración notarial” o
“declaración ante Notario”, lo que ha
dado origen a un sinnúmero de discusiones bizantinas acerca de si es correcto
llamarla “jurada”, o si el Notario
está facultado para tomar promesa al declarante o apercibirlo de las consecuencias
civiles o penales de declarar falsamente.
Así, en la ya mencionada Circular de 8
de octubre de 2007, el Consejo Nacional de Administración y Carrera Judicial
externó que “... los Notarios están
autorizando en escrituras públicas declaraciones juradas advirtiendo a los
comparecientes decir la verdad “bajo
promesa de ley”, competencia que es
propia de las autoridades judiciales, en consecuencia, al Notario le es
prohibido dar certificación sobre hechos que presencia”.
Ahora
bien, decir que “al Notario le es prohibido dar certificación sobre hechos
que presencie”, es un absurdo, porque esto es precisamente lo que
constituye la esencia de la actuación del Notario cuando redacta cualquier acta
notarial, y ya vimos que el Notario nicaragüense tiene amplia competencia para
intervenir en todo tipo de actos, actas, contratos, negocios, etc.,
y los particulares, por su parte, gozan de la amplia esfera de libertad que dan
el artículo 32 de la
Constitución y el artículo 2437 del Código Civil.
Lo
que el artículo 41 de la Ley
del Notariado prohíbe al Notario es que dé certificación de hechos que
presencie y en los que no intervenga por razón de su oficio, es decir,
lo que no deben hacer los notarios es actuar oficiosamente, pues en general
debe hacerlo siempre a ruego de parte interesada, como ya se dejó
sentado ut supra.
En
consecuencia es perfectamente legítimo que una persona acuda ante un Notario a
hacer una declaración y que el Notario la haga constar en un acta, si esa
declaración es lícita.
La
intervención del Notario, y la circunstancia de que éste exprese que advirtió
al compareciente decir verdad “bajo
promesa de ley”, o de que le advirtió sobre las penas que sancionan el
falso testimonio o las declaraciones infieles sobre hechos propios
no le da ni le quita a la declaración su valor intrínseco, que es el de ser una
mera manifestación privada del deponente y no una declaración testifical, y
sujeta por consiguiente a ser contradicha por cualquier persona a la que se
trate de oponer, y que ni siquiera tiene el carácter de presunción simplemente
legal de que gozan las informaciones para perpetua memoria.
Y
tampoco es exacto sostener que sea privativo de los funcionarios judiciales
tomar promesa de ley, pues existen casos en que la toman otros funcionarios (en
la toma de posesión ciertos de cargos públicos, por ejemplo) e incluso los propios
notarios (en actuaciones matrimoniales, en la llamada “identificación notarial”,
en las particiones de herencia, en las traducciones notariales, etc.).
Además,
son varios los casos en los que el Derecho nicaragüense expresamente exige la “declaración jurada” como requisito
dentro de diversos trámites, y entre ellos que podemos citar:
-El artículo 36 literal b) de la Ley de Migración dispone que
el extranjero que solicita ser admitido en la sub-categoría migratoria de
estudiante debe presentar una “declaración,
ante Notario Público, que asume la obligación de presentar ante la Dirección de Migración y
Extranjería la constancia oficial de que fue inscrito y aceptado por el centro
de enseñanza en el que cursará sus estudios, bajo apercibimiento de cancelarse
su permanencia en el país. Esta declaración la presentará oportunamente”.
-El
artículo 10 numeral 6 del Reglamento de la Ley de Servicio Exterior establece como uno de
los requisitos para participar en el Concurso Público de Ingreso al Servicio
Exterior, adjuntar una “Declaración
Jurada ante Notario Público de no haber sido condenado por sentencia
privativa de libertad, ni haber sido separado mediante expediente disciplinario
del servicio de cualesquiera otras ramas de la Administración Pública,
ni hallarse inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.
-El
artículo 21 de la Ley
General de Cámaras de Comercio, por su lado, establece que “los
agricultores para cumplir con el Art. 18, acompañarán una declaración jurada,
conteniendo los siguientes datos: Nombre y apellido completo, nacionalidad,
domicilio; tiempo de residencia en el municipio; clase de cultivo a que se
dedican sus esfuerzos, cantidad de animales de asta y casco que posee; cabida
en manzanas de su propiedad; árboles de café que tienen en cosecha, y los que
todavía no fructifican; cantidad de café, maíz y otros productos que coseche
regularmente; nombre con que es conocida su propiedad, si está libre o gravada
y en cuánto; valor en que estima su propiedad”.
-La
Ley Especial para el Control y Regulación de
Armas de Fuego, Municiones, Explosivos, y Otros Materiales Relacionados, en su
artículo 34 exige que “en los casos en
que se trate de la destrucción de un arma de fuego, su propietario debe de
informar del hecho y la circunstancial en que se produjo éste, el informe se
hará mediante una declaración jurada y juramento de ley ante la autoridad
que concedió el permiso. En caso de destrucción el interesado debe de
presentar los restos del arma de fuego y la respectiva licencia para su
cancelación”, y en el artículo 152 párrafo 2º otorgó un plazo de seis meses
contados a partir de la entrada en vigencia esa misma Ley, a toda las persona
que poseyera armas de uso civil sin licencia de portación para que procediera a
solicitarla, y de faltar la factura o el instrumento público de compraventa,
podía acreditarse la propiedad del arma mediante una declaración jurada,
explicando las razones por las que carecía de la documentación solicitada.
Es cierto que en
algunos casos la “declaración jurada” se realiza ante una autoridad
administrativa (caso de la
Ley Especial para el Control y Regulación de Armas de Fuego,
Municiones, Explosivos, y Otros Materiales Relacionados), pero en otros la ley
exige expresamente que ella se autorice por Notario Público.
3.
ACTAS NOTARIALES “ACTIVAS”
3.1. Actas de hechos propios del Notario
3.1.1. Acta de traducción
El
acta de traducción está regulada por los artículos 1132 del Código de
Procedimiento Civil, 33 de la Ley
del Notariado y 5 de la Ley
Que Da Mayor Utilidad a la Institución del
Notariado, aunque este último la denomina “escritura
pública”.
En
relación con este tipo de acta, considero necesario traer a colación la Circular de 8 de octubre
de 2007, arriba citada, en la que el Consejo Nacional de Administración y
Carrera Judicial el Consejo Nacional de Administración y Carrera Judicial
externó el criterio siguiente: “Que toda
actuación notarial para efectos de ser autenticada debe constar en el idioma
castellano, tal como lo establece el Art. 33 Pr., y en conformidad al inciso
2do del Art. 38, párrafo VIII del Título Preliminar del Código Civil, y en caso
de que el documento esté en otro idioma deberá ser traducido mediante trámite
judicial o por un Notario que tenga más de diez años en el ejercicio de dicha
profesión tal como lo estatuye la
Ley Número 139, Ley que da mayor utilidad a la Institución del
Notariado o acompañarse la traducción del mismo conforme el arto. 1132 Pr.”
Ahora
bien, no es cierto que sea “para efectos de ser autenticada” que los
instrumentos públicos deben constar en idioma castellano, sino que no tiene
valor legal un instrumento público otorgado por un Notario nicaragüense y que
no esté extendido en el idioma oficial.
Tampoco
es cierto que todo documento extendido en idioma distinto del castellano deba
ser traducido mediante el trámite judicial de que hablan los artículos 188 y
1132 del Código de Procedimiento Civil, o por el procedimiento notarial
establecido en el artículo 5 in
principi de la Ley Que
Da Mayor Utilidad a la
Institución Del Notariado.
Como claramente expresa el
artículo 1132 del Código de Procedimiento Civil, la traducción puede ser hecha
privadamente por el interesado, y que sólo en caso de ser impugnada su
fidelidad por la contraparte se procederá necesariamente a su traducción por
intérprete nombrado por el juez.
El artículo 5 de la Ley Ley Que Da Mayor Utilidad a la Institución del Notariado, por su parte,
dispone que la traducción a que se refiere el artículo 1132 del
Código de Procedimiento Civil podrá hacerse en “escritura pública” (en realidad, en acta
notarial) por un intérprete nombrado por el Notario autorizante.
Es
evidente que el citado artículo 5 se refiere a la traducción judicial y
no a la privada; es decir, que la facultad conferida a los notarios con
más de diez años de ejercicio no puede ser otra que la de autorizar una
traducción con la misma fuerza de la realizada judicialmente; y que los
particulares conservan su potestad de hacer sus traducciones de la manera que
mejor les convenga (en instrumento privado o público), las que en caso de ser
presentadas en juicio estarán sujetas a impugnación, como se ha dicho.
Además,
es también evidente que por mandato del artículo 33 in fine de la Ley del Notariado (“... No
podrán agregarse al protocolo documentos extendidos en idioma extranjero, sino
acompañados de la debida traducción al castellano, la cual será autorizada por
el Notario y el traductor oficial, o el llamado por el mismo Notario, en un
solo contexto, sin mezclarse en él actos extraños”), todo Notario no sólo puede
sino que debe, traducir él mismo o hacer traducir todo documento
extendido en idioma distinto del castellano y que vaya a agregarse al
protocolo, sin que esté limitado por el artículo 8 de la Ley Que Da Mayor Utilidad
a la Institución
del Notariado (“Las facultades conferidas al Notario mediante la presente
Ley solamente podrán ser utilizadas por aquellos notarios que hubieren cumplido
por lo menos diez años de haberse incorporado como Abogado o Notario en la Corte Suprema de
Justicia”).
3.1.2. Acta de
protocolización
Las
actas de protocolización son las específicamente dirigidas a plasmar el hecho
por el que el Notario incorpora un documento al protocolo.
Se
destaca esta especificidad porque también en una escritura pública o en un acta
notarial de distinta naturaleza habitualmente se incorporan al protocolo
diversos documentos (por ejemplo, el testimonio de un poder, la certificación
de un acta de toma de posesión de cargo público, la certificación de un acta de
una junta directiva, etc.).
Se
regulan en los artículos 61 a
66 de la Ley del
Notariado y el artículo 1144 del Código de Procedimiento Civil, y se dispone
que “la protocolización se hace agregando
al Registro, en la fecha que le fueren presentados al Notario, los documentos y
diligencias mandados a protocolizar. El Notario pondrá al fin de dichos
documentos una razón firmada en la que conste el lugar, hora, día, mes y año en
que se protocolizan, el número de hojas que contienen; y el lugar que, según la
foliación, ocupan en el protocolo, designando los números que corresponden a la
primera y última hoja”.
Esta disposición
parece sugerir que el documento a protocolizar se agrega físicamente al
protocolo, lo
que no se compadece con el sistema de instrumentos “encadenados” o sucesivos
que establecen los numerales 1º y 3º del artículo 21 de la Ley del Notariado, a
diferencia de otros sistemas (como el cubano) en que cada instrumento del
protocolo es físicamente independiente del que le antecede; sin embargo, la Corte Suprema ha
opinado que la protocolización puede hacerse transcribiendo las diligencias o
documentos en el protocolo, y custodiando los originales en el libro de anexos,
lo que resulta más práctico y conveniente:
“... el Notario, al hacer protocolización...
Puede hacer en él, siguiendo el orden cronológico de las escrituras, trascripción
íntegra de las diligencias mandadas a protocolizar, procedimiento este que
es preferible, por la garantía que presta a las partes y al público,
observándose siempre las solemnidades legales. Es entendido que las
diligencias originales serán siempre agregadas por el Notario al legajo de
comprobantes”.
A partir de su
incorporación al protocolo, el documento o diligencia protocolizados circulará
en el tráfico únicamente como testimonio.
El
artículo 63 de la Ley
del Notariado contempla la posibilidad de protocolizar documentos privados,
advirtiendo que para ello se requiere autorización judicial (cuando existe contención
de partes) o
consentimiento de los interesados, y en este último caso “el Notario levantará una acta en que exprese el nombre del que la
solicita y demás requisitos de que habla el artículo anterior”.
-Acta
de protocolización de testamento cerrado.
-Acta
de protocolización de testamento abierto extra-notarial.
-Acta
de protocolización de testamento oral.
-Acta
de protocolización de testamentos privilegiados o especiales.
-Acta
de protocolización de un documento público extranjero, previa su autenticación
o legalización. En algunas legislaciones, el documento público extranjero no
puede usarse directamente en el tráfico jurídico, sino que debe incorporarse a
un protocolo, y lo que circula es el testimonio librado por el Notario que lo
protocolizó.
-Acta
de protocolización de un documento privado, solicitada por los otorgantes.
-Acta
de protocolización de documentos auténticos de toda clase.
3.1.3. Acta de
depósito
Es
un acta sui generis, porque en ella
el Notario no se limita a consignar un hecho, sino que además contiene un aparente
negocio jurídico: el depósito de objetos, valores, documentos y/o cantidades
que los particulares hacen al Notario, sea como prenda de garantía de sus
contratos, sea para su custodia.
En
realidad, el acta de depósito no contiene un negocio jurídico (si así fuera, el
Notario estaría inhibido de autorizarlo por sí mismo),
sino que se trata de un acto funcionarial, relacionado a la facultad que tiene
el Notario para aceptar voluntariamente la custodia de documentos,
títulos-valores, dinero, objetos, etc., sea como garantía de un contrato, sea
para su mera custodia.
Aunque
en el Derecho nicaragüense no está regulada con carácter general (lo está para
la custodia del testamento cerrado),
creo que debe aceptarse, por ser congruente con las facultades del Notario, y
no existir prohibición al respecto.
Lógicamente,
el Notario debe rechazar el depósito si con él se pretende cualquier actividad
ilícita, lo que constituye una manifestación del deber que tiene el Notario de
ajustar su actuación al Derecho.
Resultará
inadmisible el depósito presentado en sobre cerrado, porque el Notario tiene no
sólo el derecho sino el deber de saber lo que se deposita, para denegar el
depósito ilegal; es
por esto que el artículo 217 del Reglamento Notarial español no habla de “sobre” como objeto del depósito, sino de
“documentos” y lo que si prevé es que
determinados objetos, como el metálico, se entreguen al Notario, cerrándolo y
sellándolo en un sobre a su presencia, es decir que el Notario comprueba el
contenido y después se cierra en un sobre lo depositado. De estas
consideraciones, por supuesto, quedaría excluido el depósito de custodia de un
testamento cerrado.
En
cuanto a la devolución del depósito, habrá que distinguir: si es de mera
custodia o hecho en interés exclusivo del depositante, éste o sus
causahabientes podrán retirarlo en cualquier momento; pero si el depósito se ha
constituido bajo alguna condición convenida con un tercero, el Notario no debe
restituirlo mientras no se le acredite suficientemente el cumplimiento de lo
estipulado.
3.1.4. Acta de notificación
Notificar,
dice Escriche en su Diccionario Razonado, es “el acto de hacer saber alguna cosa
jurídicamente para que la noticia dada a la parte le pare perjuicio en la
omisión de lo que se le manda o intima,
o para que le corra término”.
Aplicado a las
notificaciones notariales, es el acto de poner en conocimiento de alguien un
hecho o acto, sea para perfeccionar un contrato, o porque la ley exige que en
forma fehaciente se haga saber alguna circunstancia. En el
Derecho nicaragüense encontramos las siguientes:
-El
acta de notificación aceptación de una donación.
-El
acta de notificación de cesación de comunidad de pastos.
-El
acta de notificación de existencia de títulos ejecutivos contra el difunto.
-El
acta de notificación al deudor de la cesión de un crédito.
3.2.1.5. Actas de requerimiento
El
requerimiento, expresan Salas Marrero
y Valle Hernández, es el vehículo
por el que una persona exterioriza su deseo de hacer valer un derecho contra
otra,
y citan a Sanahuja y Soler, que
acota que “se dirige al cumplimiento de
una obligación, correlativa al derecho de pretensión”.
Aunque en general
cualquier obligado puede ser sujeto de requerimiento por este medio, la
legislación nacional nos ofrece casos específicos de este tipo de acta:
-El
acta de consignación de especies o dinero para ser ofrecidos al acreedor.
-El
acta de de protesto de un título-valor.
-El
acta de desahucio por la que se pone fin al arriendo sin plazo o al comodato
precario, y se exige la restitución de la cosa arrendada o comodatada.
-En
los juicios ejecutivos promovidos por los bancos, la diligencia de
requerimiento de pago puede ser realizada por un Notario, siempre que sea
expresamente designado en el escrito de demanda.
-En
los préstamos mercantiles por tiempo indeterminado, la interpelación previa al
deudor para el pago de la obligación.
3.2. Actas de calificaciones
jurídicas
En
ellas se tiene como contenido esencial un juicio emitido por el Notario acerca
de un determinado hecho o circunstancia de relevancia jurídica. Dentro de ellas
puede encuadrarse el acta de notoriedad.
3.2.1. Actas de
notoriedad
De
acuerdo con el Reglamento Notarial español, las actas de notoriedad “son aquellas que tienen por objeto la
comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales podrán ser fundados
y declarados derechos, y legitimadas situaciones personales o patrimoniales con
trascendencia jurídica”.
Sobre
la última parte de esta definición reglamentaria, Rodríguez Adrados manifiesta que no es función notarial
declarar derechos, por muy evidentes que resulten de la aplicación directa de
las normas legales a los hechos,
y el mismo autor recuerda que lo declarado es la notoriedad del hecho, de lo
que se derivará lógicamente la aplicación de la norma jurídica,
criterio compartido por Cámara Álvarez,
que lo califica de “postizo” a la
función notarial.
Escobar de Riba define las actas de
notoriedad como “aquellos instrumentos públicos mediante los cuales, y bajo
dicha forma, el Notario, previo un juicio de valoración o estimación de
pruebas, declara acreditado por notoriedad la existencia de un hecho”.
Cámara Álvarez disiente de este
criterio, señalando que el objeto del acta
de notoriedad no es acreditar la existencia
del hecho notorio, sino comprobar la notoriedad
del hecho; y
en el mismo sentido se pronuncia Rodríguez
Adrados al definirlas como “aquéllas
que tienen por contenido la narración por el Notario de un juicio suyo
acerca de la notoriedad de un hecho”.
Con
esto quiere decirse que el juicio del Notario no recae sobre la existencia del
propio hecho, sino sobre la circunstancia de que un hecho es tenido por cierto
por la mayoría de las personas que tienen relaciones habituales con ese hecho,
porque la notoriedad no la acredita el Notario respecto a la sociedad en
general sino respecto a ese círculo habitual; y en ese mismo orden de ideas, Rodríguez Adrados sostiene que el acta
de notoriedad parte de que un hecho es notorio dentro de un círculo de
personas.
De
lo dicho se desprende que el acta “de notoriedad” no se realiza para dotar de
notoriedad al hecho, sino para lograr que esa notoriedad pueda surtir sus
efectos fuera del limitado círculo de personas que lo reconocen como tal.
En
cuanto al valor probatorio del acta de notoriedad es claro que los hechos
presenciados directamente por el Notario están cobijados por la fe pública
notarial. Sin embargo, en lo que es propio del contenido del acta de notoriedad
debe distinguirse dos situaciones:
a.-
Cuando es el legislador quien designa al acta de notoriedad como medio adecuado
para ciertos efectos habrá que estarse a lo dispuesto expresamente en la ley.
b.-
En los demás supuestos, se tratará de un juicio del Notario, no sobre la
existencia de un hecho, sino sobre su notoriedad,
juicio que podrá siempre destruirse mediante la producción de prueba en
contrario.
Como
adelantamos, el único caso de acta de notoriedad que he encontrado en la
legislación nicaragüense se encuentra en el artículo 3 de la Ley Que Da Mayor Utilidad
a la Institución
del Notariado, el cual dispone que “La
persona que hubiere usado constante y públicamente un nombre propio distinto
del que aparece en su partida de nacimiento, o usare nombre incompleto, podrá
pedir ante un Notario, su identificación. El Notario levantará acta notarial en
su protocolo, recibiendo la declaración del interesado y la prueba de dos
testigos idóneos, insertando íntegramente la partida. El testimonio será
presentado ante el Registro del Estado Civil, quien hará la anotación
correspondiente al margen de la partida”.
3.3. Actas de control y percepción
En
estas actas el Notario no se limita a percibir lo ocurrido, sino que además
desarrolla una actividad de control jurídico, “porque el objeto de la percepción es el resultado de un procedimiento
cuya pertinencia es de apreciación notarial. El Notario... controlará –desde su
imparcialidad– la observancia de la legalidad en la obtención del resultado que
percibe”,
refiriéndose con esto al deber del Notario de constatar que en la realización
del evento de que se trate, se observen los requisitos y trámites ordenados en
las bases, ofertas, pacto social o ley aplicables al evento en cuestión, y que
todos los participantes han tenido igual oportunidad de hacer valer sus
derechos en cuento al mismo.
Chinea Guevara señala como ejemplos
de estas actas las de sorteo, de muestreo, de publicidad comercial, de
determinación del saldo, de juntas de accionistas o directores, de subasta, entre
otras.
Una
característica de las actas de control y percepción es el grado de detalle
descriptivo que se exige tanto en la rogación como en la redacción del cuerpo
del acta.
4. VALOR PROBATORIO DE LAS ACTAS
NOTARIALES
El
valor de las actas notariales como prueba producida extrajudicialmente es
disímil. En su calidad de instrumentos públicos constituyen medios probatorios
admisibles, a los que no se les puede desconocer valor, pero éste deberá ser
apreciado por los órganos jurisdiccionales tomando en consideración las
circunstancias de cada caso.
En
cualquier caso, me parece que claro que, al igual que sucede con las escrituras
públicas, todas aquellas circunstancias que el Notario hace constar de visu
et auditu, o que han sido realizadas personalmente por el Notario, están
cubiertas plenamente por la fe pública notarial, de modo que deberán ser
tenidas por verdaderas mientras no se redarguya su falsedad mediante la
correspondiente querella. Pero otras circunstancias recogidas por el Notario de credulitate, por provenir de quienes
están interesados en producir prueba a su favor, o por no haber el Notario
podido comprobar por sí mismo su realidad, pueden ser atacadas por la
producción de simple prueba en contrario.
Así,
la manifestación del Notario de haberse constituido en un determinado lugar,
hora y fecha para practicar un protesto, y el hecho mismo, está cubierta por la
fe pública, pero no lo estará la manifestación de haberlo practicado con una
persona determinada, si el Notario no la conoce personalmente ni ha podido
constatar su identidad por los medios legales.
CONCLUSIONES
Creo
posible concluir que, en materia de actas notariales, la legislación
nicaragüense adolece de una regulación general que unifique el tratamiento
formal de las distintas y muy diversas manifestaciones de este tipo
instrumental y de su valor o eficacia probatoria en los distintos supuestos, lo
que conlleva a una falta de seguridad en los notarios en cuanto la manera de
llevar adelante las diligencias encomendadas por los interesados, y en los
tribunales y órganos administrativos acerca del valor o eficacia de estos
instrumentos.
Sería
conveniente que una futura reforma de la legislación notarial se deslindara
conceptual y formalmente a las escrituras públicas de las actas y otras
actuaciones y documentos notariales, dando a aquellas la individualidad que
necesitan.
BIBLIOGRAFÍA
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Ley Especial para el Control y Regulación de Armas de
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No. 1690 de 26 de febrero de 1970, La Gaceta, No. 124, de
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Ley Orgánica de
Tribunal de 1894.
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del Notariado.
Reglamento de la
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Notarial de España.
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