Aníbal Arturo Ruiz Armijo
[Redactado originalmente el 15 de octubre de 2008]
El
Consejo Nacional de Administración y Carrera Judicial de la Corte Suprema de
Justicia ha publicado una Circular de fecha 8 de octubre de 2007, dirigida «a
todos los Abogados y Notarios Públicos y Ciudadanos de la república de
Nicaragua», documento que encabeza afirmando «Que el Art. 172 de la Ley 260 Ley Orgánica del Poder
Judicial, establece que este Supremo Tribunal no se responsabiliza por el
contenido del documento, y el Art. 173 de la misma ley señala como presupuesto
fundamental que el documento debe ser extendido en forma legal y dentro de las
atribuciones y competencia de los funcionarios, en este caso de los Notarios
Públicos; sin embargo, en la práctica dichos profesionales autorizan documentos
que no se encuentran dentro de las facultades establecidas en la legislación
nacional, ocasionando perjuicios económicos a la ciudadanía... Para los
trámites mencionados deben tomarse en consideración estos temas», y luego
pasa a dar una serie de indicaciones sobre algunos temas relacionados con la
práctica del notariado (autenticación de firmas, declaraciones juradas,
contratos laborales a ejecutarse en el extranjero, relación madre-padre-hijos [autoridad parental], y traducción de documentos), que en lo personal considero sumamente
desafortunadas, y que paso a analizar a continuación:
a.- AUTENTICACIÓN DE FIRMAS
Texto de la Circular :
Que
los Notarios en el ejercicio de su profesión autentican firmas de particulares,
atribución que es propia de este Supremo Tribunal, tal como ya se dejó
establecido; asimismo, el Arto. 41 de la
Ley del Notariado, no permite intervenir a los Notarios en la
autorización de documentos privados, sino en los casos determinados por la ley,
tales como la autenticación de fecha cierta de los documentos privados
contenida en el arto. 2387 C .
lo que significa que el Notario dará fe de la fecha del documento incorporándola
a su protocolo y la autenticación de las firmas conforme a la Ley de Prenda Agraria e
Industrial y la Ley
de Prenda Comercial [art. 16 de la Ley de Garantías Mobiliarias], tales actos
deben de estar consignados en actas notariales, es decir que deben constar en
el protocolo, pues el Notario pondrá razón en él, siguiendo el orden
cronológico de los instrumentos que redacte, de la autenticación que hiciere,
de la fecha en que se presenta el documento privado; expresando el nombre y
apellidos de los que suscriben el documento, el objeto y el valor del contrato
o de la deuda. El cartulario al hacer la autenticación, citará el folio del
protocolo en que se pusiere la razón mencionada.
Comentario:
Es incorrecto afirmar que «la autenticación de firmas de particulares
es atribución que es propia de este Supremo Tribunal, tal como ya se dejó
establecido». Lo que autentica la Corte Suprema de Justicia es la firma de
notarios, jueces, Registradores de la Propiedad , etc., y no de particulares.
Sentencia de las 10:00 a.m. de 15 de mayo de 1914,
B.J. pág. 411, Cons II: «Y por lo que respecta a la tesis que el
indiciado sostiene en su defensa de que el Ministerio de Relaciones Exteriores
al autenticar la firma de un Ministro extranjero o de cualquier otro funcionario
se atiene sólo al conocimiento de ella, sin consideración al hecho de haber
sido puesta a su presencia; y de que la Corte Suprema de
Justicia procede de igual manera, cabe decir: que es de todo punto inadmisible
la analogía que el señor Notario Valladares N. cree encontrar entre el
procedimiento seguido en aquellos casos y el que la ley prescribe a un Notario.
Porque las autenticaciones operadas por funcionarios de aquella categoría son
de firmas de empleados públicos, que es de obligación conocer, mientras que el
Notario tiene la atribución de autorizar documentos privados extendidos por
particulares, pero siempre dentro de los límites y con los procedimientos que
la ley señala, pues de lo contrario cualquiera extralimitación o abuso traería
consigo el peligro del engaño, ya que el público, por razón de Ministerio que
el Notario ejerce está acostumbrado a dar toda fe a un acto autorizado con
firma de Cartulario; y este peligro, precisamente, fuera de la represión por
infracción de ley, es el que la Corte Suprema de Justicia en virtud de sus
atribuciones debe reprimir para mantener en toda su pureza el ejercicio de esa
profesión: artículos 41 Ley del Notariado y 2387 C .»
Con respecto de la «fecha cierta» (art. 2387 del Código Civil), tampoco
es correcto decir que «el notario dará fe de la fecha del documento»,
sino que éste tendrá como fecha auténtica
la de su incorporación al protocolo del notario o al Registro correspondiente.
Con respecto a la autorización de documentos privados, en nuestra
legislación existe al menos un caso en que la Ley permite que se autentiquen las firmas de los
contratantes sin levantar acta ni incorporarla al protocolo: el del art. 122 de
la Ley General
de Bancos, que dispone que la cesión del crédito hipotecario o prendario celebrada
entre instituciones financieras supervisadas por la Superintendencia
de Bancos, se hará mediante endoso escrito a continuación del testimonio de la
escritura respectiva o del contrato privado y deberá contener la identificación
plena de las partes, la fecha en que se haya extendido, y las firmas del
endosante y del endosatario, autenticándose la firma del endosante y del
endosatario con solo un «ante mí», el sello y la indicación del quinquenio del
Notario. [Hoy también lo permiten el art. 69 de la Ley de Fomento y Regulación
de las Microfinanzas, y el art. 16 de la Ley de Garantías Mobiliarias].
Además, la propia Ley del Notariado autoriza la protocolización de toda
clase de actos y contratos (arts. 61
a 66 de la
Ley del Notariado). Esto incluye la protocolización de documentos
privados, si media el consentimiento de las partes o reconocimiento judicial
(art. 63 de la Ley
del Notariado).
b.- DECLARACIONES JURADAS
Texto de la Circular :
Que los
Notarios están autorizando en escrituras públicas declaraciones juradas
advirtiendo a los comparecientes decir la verdad «bajo promesa de ley»,
competencia que es propia de las autoridades judiciales, en consecuencia, al
Notario le es prohibido dar certificación sobre hechos que presencia.
Comentario:
No puede decirse que «al notario le es prohibido dar certificación
sobre hechos que presencie», porque esto es precisamente lo que constituye
la esencia de la actuación del notario cuando redacta las actas notariales a
que se refiere el párrafo primero del art. 3 de la Ley del Notariado: acta de
protesto, acta de protesta de mercaderías, acta de notificación de aceptación
de donación, acta de cese de comunidad de pastos, etc., y el notario
nicaragüense tiene amplia competencia para intervenir en todo tipo de actos,
actas, contratos, negocios, etc. (art. 3 párr. 1º de la Ley del Notariado), y los
particulares, por su lado, gozan de la amplia esfera de libertad que dan el
art. 32 de la
Constitución («Ninguna
persona está obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo
que ella no prohíbe») y el art. 2437 del Código Civil («Los
contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan
por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al
orden público»).
Lo que el art. 41 de la
Ley del Notariado prohíbe al notario es que dé certificación
de hechos que presencie y en los que no intervenga por razón de su oficio,
es decir, lo que no deben hacer los notarios es actuar oficiosamente, pues en
general debe hacerlo siempre a ruego de parte interesada, salvo las
excepciones del párrafo final del art. 43 de la Ley del Notariado («Si la escritura sólo
estableciere obligaciones a cargo del Notario, podrá otorgarla por sí y ante
sí; también podrá otorgar por sí y ante sí su testamento y las escrituras de
poderes que confiera»).
En consecuencia es perfectamente legítimo que una persona acuda ante un
notario a hacer una declaración y que el notario la haga constar en un acta.
La intervención del notario, y la circunstancia de que éste exprese que
advirtió al compareciente decir verdad «bajo
promesa de ley», o de que le advirtió sobre las penas que sancionan el
falso testimonio o las declaraciones infieles sobre hechos propios (arts. 353 y
365 del Código Penal de 1974 [arts. 475 y 474 del Código Penal de 2008]) no le
da ni le quita a la declaración su valor intrínseco, que es el de ser una mera
manifestación privada del deponente y no una declaración testifical, y
sujeta por consiguiente a ser contradicha por cualquier persona a la que se
trate de oponer, y que ni siquiera tiene el carácter de presunción simplemente
legal de que gozan las informaciones para perpetua memoria (arts. 754-759 del
Código de Procedimiento Civil [arts. 873-876 del Código Procesal Civil]).
Además, no es cierto que sea privativo de los funcionarios judiciales
tomar promesa de ley, pues existen casos en que la toman otros funcionarios (en
la toma de posesión ciertos de cargos públicos, por ejemplo [Ley de Promesa
Constitucional de 1987 y su Reforma de 1990]) e incluso los notarios (en
actuaciones matrimoniales [art. 64 párrafo final del Código de Familia], en la
llamada «identificación notarial» –art. 3 de la
Ley QueLa Institución del
Notariado–, en los inventarios solemnes [art. 863 párrafos 11 y 13 del Código
Procesal Civil] en las particiones de herencia, en traducciones notariales –art.
33 de la Ley del Notariado art. 5 de la Ley
QueLa Institución del
Notariado, art. 2366 del Código Civil, a
contrario–, etc.).
c.- CONTRATOS LABORALES A EJECUTARSE EN EL EXTRANJERO
Texto de la Circular :
El
Art. 15 del Código del Trabajo, establece que es prohibida la celebración de
contratos de trabajo con trabajadores nicaragüenses dentro del territorio para
prestar servicios o ejecutar obras en el extranjero, sin autorización expresa
del respectivo Órgano del Ministerio de Trabajo, particularmente aquellas
autorizaciones de los padres para que los menores entre 14 y 16 años no
cumplidos laboren de conformidad con el arto. 131 del Código Laboral.
Comentario:
Se mezclan en este acápite dos situaciones muy diversas: la necesidad
de la autorización de MITRAB para este tipo de contrato (art. 15 del Código del
Trabajo), y la necesidad de autorización de los padres para la contratación
laboral de niños (parte final del art. 134 del Código del Trabajo), disposición
que habrá de relacionar con la del art. 131 del Código del Trabajo (la edad
mínima para trabajar es de catorce años, salvo excepciones que reglamentará la
Inspectoría General del Trabajo) y las contenidas en la primera parte del art.
134 del Código del Trabajo, que reconoce a los adolescentes capacidad jurídica
para celebrar contratos laborales, y en el art. 22 del Código del Trabajo, que
dice que son capaces de contratar en materia laboral los mayores de dieciséis
años.
En el primero de los casos (art. 15 del Código del Trabajo), es claro
que el notario no debe autorizar instrumento alguno en que conste un contrato
de trabajo a ejecutarse en el extranjero sin que se le presenta la autorización
administrativa correspondiente.
En el segundo caso (trabajo de niños y adolescentes), habrá que
determinar a qué edad comienza legalmente la adolescencia, para saber si se
necesita o no la intervención de alguno de los padres en el otorgamiento del
contrato. De conformidad al art. 2 del Código de la Niñez y la Adolescencia , es niño
quien no ha cumplido los trece años de edad, y adolescente aquel que se
encuentre entre los trece y los dieciocho años de edad no cumplidos.
De manera que únicamente
en aquellos casos en que el contratado tenga menos de catorce años es que debe
el notario exigir la presencia de uno de los padres para que autorice al menor
a contratar, y aún así, sólo cuando de acuerdo a la reglamentación de la Inspectoría General
del Trabajo se esté en presencia de un caso de excepción en que se le permita
laborar.
d.- RELACIÓN MADRE-PADRE-HIJOS [Autoridad
Parental]
Texto de la Circular :
Mediante
escritura pública únicamente se puede ceder la guarda de los menores (arto. 304 C . [art. 338 del Código
de Familia, únicamente por testamento o el juez]) por ende la Relación Padre ,
Madre e Hijos antes denominada Patria Potestad (Según el arto. 15 del Decreto
1065, del 24 de Julio de 1982) [Autoridad Parental, arts. 269-270 del Código de
Familia], no se puede ceder en escritura pública, pues ésta solo se suspende o
se pierde.
Comentario:
La guarda de menores (lo
que propiamente se denomina tutela) es una figura pensada para la
protección de la persona y los bienes del menor cuando faltan sus padres, que son sus representantes legales (art.
298 del Código Civil [art. 267 del Código de Familia]). Por medio de escritura
pública o testamento [art. 338 del Código de Familia] los padres designan a una
persona para que en caso de faltar ambos se haga cargo del menor, pues
mientras uno de los padres esté vivo es a él a quien corresponden estas
potestades y deberes (arts. 299 inc. 1º, 306, 309 del Código Civil y art. 1º del Decreto Nº 1065-1982, Ley Reguladora De Las Relaciones
Entre Madre, Padre E Hijos [arts. 269-270 del Código de Familia]: “Corresponde
conjuntamente al padre y a la madre el cuido, crianza y educación de sus hijos
menores de edad. Lo mismo que la representación de ellos y la administración de
sus bienes”).
Es por esto que el art.
312 del Código Civil [art. 374 del Código de Familia] dispone que es nulo el
nombramiento de guardador hecho por la padre o la madre que a la fecha de su
muerte no estuviere en ejercicio de la patria potestad.
Cuando un menor, con
autorización de sus padres va a residir en el extranjero sin alguno de sus
padres, estos no deben «ceder la guarda» sobre él, como se indica en la Circular , pues ellos no
son guardadores [tutores] ni las potestades y deberes parentales pueden
cederse, sino que deben otorgar al tercero con el que residirán en el
extranjero, poder suficiente para que en aquel país pueda, in loco parentis,
realizar ciertos actos o tomar determinadas decisiones relacionadas con el
bienestar del menor cuya custodia se le ha encomendado por los padres
(autorizar tratamientos médicos, inscribirlo en centros de educación,
representarlo judicial o extrajudicialmente, etc.).
Consulta en Boletín Judicial de 1976, pág. 397: «“Si al
nombrarle el Juez guardador, queda éste, el guardador, facultado para
administrar la persona y bienes de dicho menor, aunque el acta de
discernimiento sólo diga: guardador. Todo de conformidad con el Arto. 298 del
Código Civil Vigente”. Los Honorables Magistrados que integran este Alto
Tribunal me han instruido para contestarle lo siguiente: El Arto. 298 del
Código Civil [art. 335 del Código
de Familia], a que se refiere su consulta, a la letra dice: ‘El
objeto de la guarda es el cuidado de la persona y bienes, o solamente de los
bienes, de los que no estando bajo la patria potestad son incapaces de
gobernarse por sí mismo’. Como se ve, el objeto primordial de la guarda
es proteger la persona y bienes del que no puede valerse por sí mismo y que no
está sujeto a la patria potestad. En segundo término está la cuestión de la administración
de bienes solamente, es decir, independientemente del cuidado de la persona del
incapaz. Hay pues, una guarda que bien pudiéramos llamar plena porque abarca
conjuntamente el cuidado de la persona y bienes del pupilo y, otra guarda que
denominaremos menos plena, por referirse solamente a la administración de los
bienes. Esta última puede ser conferida por los particulares, en los casos a
que alude el Título XI, Capítulo V del Código Civil [derogado por el art. 671 literal a) numeral 2) del Código de Familia].
La primera de ellas, o sea la plena, la pueden conferir los particulares y el
Juez. Del Arto. 298 del Código Civil, transcrito, claramente se desprende que
por lo general la guarda es de la persona y bienes que, por excepción pude ser
únicamente de los bienes. De manera que, cuando se discierne lisa y llanamente
el cargo de guardador de un menor que no está bajo la patria potestad, debe
entenderse que es para su persona y bienes. Ello es así, porque con la guarda
plena, la Ley
trata de suplir en cierto modo la falta del derecho de patria potestad. Cuando
la guarda fuere solamente de los bienes, debe especificarse expresamente esa
circunstancia en el discernimiento del cargo».
e.- TRADUCCIÓN DE DOCUMENTOS
Texto de la Circular :
Que toda
actuación notarial para efectos de ser autenticada debe constar en el idioma
castellano, tal como lo establece el Art. 33 Pr. [¿?], y en conformidad al
inciso 2do del Art. 38, párrafo VIII del Título Preliminar del Código Civil, y
en caso de que el documento esté en otro idioma deberá ser traducido mediante
trámite judicial o por un Notario que tenga más de diez años en el ejercicio de
dicha profesión tal como lo estatuye la Ley Número 139, Ley que da mayor utilidad a la Institución del
Notariado o acompañarse la traducción del mismo conforme el arto. 1132 Pr. [art.
286 del Código Procesal Civil].
Comentario:
No es “para efectos de ser autenticada” que los instrumentos
públicos deben constar en idioma castellano, sino que no tiene valor legal un
instrumento público otorgado por un notario nicaragüense y que no esté
extendido en el idioma oficial (art. 33 in principii de la Ley del Notariado [no el art.
33 Pr., como equivocadamente afirma la Circular]): “No podrá extenderse
ningún instrumento público en otro idioma que el castellano, en conformidad al
inciso 2º del Art. 38, párrafo VIII del Título Preliminar del Código Civil...”,
art. XXXVIII del Título Preliminar del Código Civil: “El idioma legal es el
castellano. Las oficinas públicas no podrán usar otro en sus actos; y los
libros de cuentas de los comerciantes, banqueros, negociantes, empresarios y
demás industriales, deben llevarse en el mismo idioma. Los cartularios
emplearán igualmente el idioma castellano en los instrumentos y documentos que
redacten y autoricen”).
Tampoco es cierto que todo documento extendido en idioma distinto del
castellano deba ser traducido mediante el trámite judicial de que hablan
los arts. 188 [136 del Código Procesal Civil] (“Cuando sea necesaria la
intervención del intérprete en una actuación judicial se recurrirá al
intérprete oficial si lo hubiere en el Distrito, y en caso contrario, al que
designe el Tribunal o Juez. Los intérpretes deberán tener las condiciones
requeridas para ser peritos, y se les atribuirá el carácter de ministros de fe.
Antes de practicarse la diligencia, deberá el intérprete prestar la promesa
para el fiel desempeño de su cargo. Lo dispuesto en éste artículo es sin
perjuicio de lo establecido en casos especiales”) y 1132 [art. 286 del
Código Procesal Civil] (“Todo documento redactado en cualquier idioma que no
sea el castellano, se acompañará con la traducción del mismo. La traducción podrá
ser hecha privadamente, en cuyo caso, si alguna de las partes la impugnare
al siguiente día hábil manifestando que no la tiene por fiel y exacta, se hará
la traducción por un intérprete nombrado por el Juez. No obstante, los que se
presenten en diligencias de jurisdicción voluntaria, deben traducirse
precisamente por un intérprete nombrado por el Juez”) ambos del Código de Procedimiento
Civil, o el procedimiento notarial del art. 5 in principii
de la Ley N º
139/1992, Ley Que Da Mayor Utilidad A La Institución Del
Notariado (“la traducción de documentos a que se refiere el artículo 1132
Pr. [286 CPC] podrá
hacerse en escritura pública por un intérprete nombrado por notario
autorizado...”).
Como claramente expresa el
art. 1132 del Código de Procedimiento Civil [y se infiere
del art. 286 del Código Procesal Civil], la traducción puede ser hecha
privadamente por el interesado, y que sólo en caso de ser impugnada su
fidelidad por la contraparte se procederá necesariamente a su traducción por
intérprete nombrado por el juez.
El art. 5 de la Ley Que Da
Mayor Utilidad a la Institución del Notariado, por su parte, dice que la
traducción a que se refiere el art. 1132 del Código de
Procedimiento Civil [art. 286 del Código Procesal Civil] podrá
hacerse en escritura pública (en realidad, en acta notarial) por un intérprete
nombrado por el notario autorizante.
Es
evidente que el art. 5 en cuestión se refiere a la traducción judicial y
no a la privada; es decir, que la facultad conferida a los notarios con
más de diez años de ejercicio no puede ser otra que la de autorizar una
traducción con la misma fuerza de la realizada judicialmente; y los
particulares conservan su potestad de hacer sus traducciones de la manera que
mejor les convenga (en instrumento privado o público), las que en caso de ser
presentadas en juicio estarán sujetas a impugnación, como se ha dicho [art. 286
párrafo 2° del Código Procesal Civil].
Además, es también evidente que por mandato del art. 33 in fine de la Ley del Notariado («... No
podrán agregarse al protocolo documentos extendidos en idioma extranjero, sino
acompañados de la debida traducción al castellano, la cual será autorizada por
el Notario y el traductor oficial, o el llamado por el mismo notario, en un
solo contexto, sin mezclarse en él actos extraños») todo notario no sólo puede
sino que debe, traducir o hacer traducir todo documento extendido en
idioma distinto del castellano y que vaya a agregarse al protocolo, sin que
esté limitado por el art. 8 de la
Ley N º 139/1992 («Las facultades conferidas al Notario
mediante la presente Ley solamente podrán ser utilizadas por aquellos notarios
que hubieren cumplido por lo menos diez años de haberse incorporado como
Abogado o Notario en la
Corte Suprema de Justicia»).
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