El Fin Del Derecho - Gustav Radbruch

EL FIN DEL DERECHO

Gustav Radbruch

PRESENTACIÓN

Esta disertación del afamado jurista Gustav Radbruch (1878-1950), corresponde a su intervención durante los trabajos del Tercer Congreso Internacional de Filosofía del Derecho y Sociología Jurídica, realizado en la ciudad de Roma en 1937.

Varios puntos de interés pueden destacarse de esta intervención, siendo uno de ellos el tratamiento que le da al tema de la seguridad, tema este por desgracia de actualidad en Nicaragua. Igualmente el desarrollo que hace de los conceptos de justicia y bien común son de suyo sumamente atrayentes.

Si tomamos en cuenta tanto el periodo histórico como el lugar en el que se realizó ese Congreso, de inmediato comprenderemos la importancia de esta disertación. En efecto, la barbarie fascista se encontraba en su más álgido punto. El cinismo y la desfachatez del Duce Benito Mussolini, así como los actos teatrales de los «jurisconsultos» fascistas, quienes en sus fanfarronadas no dudaron ni un segundo en ensabanarse a la usanza de los antiguos jurisconsultos romanos, para intentar con ello la recreación imperial, presentaban un marco angustioso del cual se preveía un final nada halagüeño.

Radbruch hace referencia a ese panorama vivencial exponiéndolo y argumentando al respecto. Critica de manera clara y contundente la simplista visión de las huestes fascistas que concebían el Derecho como el conjunto de órdenes dictadas por el gran jefe, aunque para ello se haya visto obligado a citar al señor Del Vecchio, claro representante de la concepción fascista del Derecho.

Aquella simplista y bárbara concepción se encontraba, sin embargo, fuertemente enraizada en el sentimiento de sectores y clases sociales que, en su frenética y absurda ansiedad, no paraban mientes adorando a su máximo líder, tras el cual buscaban desesperadamente ocultar sus demonios internos.

Si esa ansiedad de temor, generada por la incertidumbre del porvenir, conformó el ambiente en el que se encubaría el huevo de la serpiente, los órdenes jurídicos prevalecientes en Europa fueron, y esto siempre deberá de tenerse muy en cuenta, incapaces de frenar el desarrollo de esa locura masiva que finalmente conduciría a la Segunda Guerra Mundial.

La disertación de Radbruch puede servir, en la época contemporánea, como advertencia para prevenir la posibilidad de futuras locuras que quizá estén ya gestándose entre nosotros, y a las cuales no hemos prestado la atención debida.

EL FIN DEL DERECHO

Cuatro viejos adagios hacen aparecer a nuestros ojos los principios supremos del Derecho y al mismo tiempo las fuertes antinomias que reinan entre esos principios. He aquí el primero: Salus populi suprema lex est[1]; pero ya un segundo adagio responde: iustitia fundamentum regnorum[2]. ¡No es el bien común el fin supremo del Derecho, sino la justicia! Esta justicia, sin embargo, es una justicia suprapositiva, y no es la justicia positiva o más exactamente la legalidad, la que contempla nuestro tercer adagio así concebido: fiat iustitia perent mundus[3]; la inviolabilidad de la ley debe ser colocada por encima del mismo bien común. A lo cual, en fin, el cuarto adagio objeta: summum ius, summa iniuria[4]; la estricta observación de la ley implica la injusticia más sublevante.

Así, el bien común, la justicia, la seguridad se revelan como los fines supremos del Derecho. Estos fines no se encuentran sin embargo en una perfecta armonía, sino por el contrario, en un antagonismo muy acentuado.

Se está de acuerdo generalmente en decir que el Derecho debe servir al bien común. Pero a la cuestión de saber lo que es preciso entender por bien común, las diferentes concepciones del mundo, las teorías del Estado y los programas de los partidos políticos, responden de una manera muy divergente.

Se puede definir el bien común confiriéndole un sentido específicamente social; es el bien de todos o, por lo menos, del mayor número de individuos posible, el bien de la mayoría, de la masa, pero el bien común puede también revestir un sentido orgánico: es el bien de una totalidad que está representada por un Estado o por una raza, y que es más que el conjunto de individuos. Se puede, en fin, atribuir a esta noción el carácter de una institución; el bien común consiste entonces en la realización de valores impersonales que no responden ni solamente a los intereses de los individuos, ni a los de una totalidad cualquiera pero cuya importancia reside en ellos mismos; esta concepción del bien común encuentra los ejemplos más significativos en el arte y en la ciencia considerados bajo el ángulo de su valor propio.

Cualquiera que sea la definición que se adopte, es cierto que la noción del bien común se encuentra esencialmente opuesta a la idea que Del Vecchio ha formulado así: El derecho de un sólo hombre es tan sagrado como el de millones de hombres. La doctrina que permite al individuo defenderse contra la mayoría, aun contra la totalidad, y no ceder ante un interés, aun justificado en sí, es llamada liberalismo.

Ahora bien, la idea liberal encuentra su expresión en los dos otros fines que, fuera del bien común, el Derecho debe servir: la justicia y la seguridad

He ahí los principios que velan sobre la igualdad y la libertad, intereses del individuo que están amenazados por la exageración de la idea del bien común.

Es verdad que no existe ninguna prueba absoluta de que el Derecho esté llamado a proteger, fuera de los fines sociales, orgánicos o institucionales, los fines del orden liberal que acabamos de indicar. Pero no exijamos prueba absoluta en el dominio moral. No es menos cierto que un orden basado únicamente sobre la idea del bien común y dejando a los individuos en la imposibilidad de defender sus intereses contra el bien común, no podría aspirar al nombre de Derecho; que las ciencias jurídicas perderían el sentido que se les ha atribuido hasta el presente; que se debería, en fin, renunciar a la explicación de numerosos fenómenos prácticos generalmente reconocidos, tales como la independencia de los tribunales, los derechos subjetivos públicos, el Estado de Derecho (Rechtstaat).

He ahí el objeto de mi comunicación. Yo creo que en la hora en que vivimos, la importancia del problema no exige demostración. En todo el mundo, la tendencia de hoy es la de orientar el orden de la sociedad únicamente en el sentido de lo que se tiene por el bien común y de negar los principios autónomos de la justicia y de la seguridad. De esta manera, se destruye la idea misma del Derecho.

Es la noción de justicia la que consideramos desde luego. Pero hagamos observar inmediatamente que no queremos hablar de esa noción muy amplia de la justicia que comprende todo lo que exigimos al Derecho, y se identifica así con la noción del Derecho ideal, sino que convocamos una noción particular de la justicia que no es más que un elemento que exigimos del Derecho.

Esta noción de justicia ha sido determinada por Aristóteles de manera definitiva: justicia significa igualdad, no tratamiento igual de todos los hombres y de todos los hechos, sino aplicación de una medida igual. El tratamiento mismo será diferente en la medida en que difieren los hombres y los hechos; y habrá pues, no una igualdad de tratamiento absoluto, sino proporcional he ahí la iustitia distributiva de Aristóteles.

La iustitia conmutativa no es más que un caso de aplicación del principio de la iustitia distributiva: es la iustitia distributiva aplicada a hombres que se consideran como iguales. En efecto, no es sino procediendo así como se puede exigir la igualdad entre una prestación dada y su contrapartida, porque se elevaría a un hombre sobre otro si se le concediera más de lo que él mismo consiente en otorgar.

Si la iustitia conmutativa es pues la justicia aplicada a hombres cuyas desemejanzas efectivas son consideradas como no existentes, es preciso entender por equidad una justicia que tiene en cuenta en la medida de lo posible, la particularidad más individual del caso dado. Pero aun bajo esta forma, la más especializada, la justicia sigue siendo esencialmente la aplicación de una medida general. Presupone, pues, hombres y hechos por lo menos comparables, y hace así abstracción de su más profunda individualidad; considera como iguales los hechos que difieren en realidad. A pesar de su carácter proporcional, la justicia exige que en derecho los hombres y los hechos agrupados según categorías más o menos vastas, sean tratados sobre un pie de igualdad, o lo que quiere decir la misma cosa, que las normas que regulan este tratamiento sean más o menos generales.

¿De dónde viene este alto valor atribuido al principio de igualdad, al carácter general de la norma del Derecho? Se ha dicho que este principio es debido a la necesidad de conciliar los múltiples sentimientos de celo –pero esto no explica la necesidad de justicia que experimentan las personas a una causa determinada–. Se ha invocado el sentido estético para la simetría -pero esto no es suficiente para explicar esta fuerza explosiva y elemental que conocemos en el sentimiento de la justicia. Se ha sostenido, en fin, que el bien común exige la justicia –iustitia fundamentum regnorum– porque la injusticia turbaría el orden de la sociedad y entrañaría el peligro de la revolución. Pero se confunde la causa con el efecto; una cosa no es injusta porque provoque el desorden en la sociedad porque es injusta. En verdad, la justicia no puede ser considerada desde el punto de vista psicológico, sino como un sentimiento primordial que no es susceptible de ninguna explicación por fenómenos más generales; desde el punto de vista filosófico, debe ser clasificada entre los otros valores absolutos, tales como el bien, la verdad y la belleza.

Que no se pueda, sin embargo, deducir normas de Derecho cabales del solo principio de la justicia, he allí lo que el ejemplo del Derecho Penal demostrará claramente.

La justicia se limita a exigir un castigo muy severo para el que es más culpable, y un castigo más indulgente para el que lo es menos. No dice, sin embargo, que el asesino es más culpable que el ladrón; presupone la existencia de una medida que permite fijar el grado de la culpabilidad, medida condicionada por la importancia más o menos grande del peligro al cual una acción criminal determinada expone al bien común. La justicia no dice, tampoco, cómo el culpable deberá ser castigado: ¿el asesino será atormentado en la rueda, el ladrón será colgado, o bien, es preciso condenar al primero a prisión perpetua y al segundo a prisión temporal? La justicia no puede indicar la condena sobre la base de un sistema de penas determinado: la naturaleza de las penas depende de la utilidad que representan para el bien común. La justicia establece pues, únicamente, la relación entre una pena determinada e incorporada a un sistema de penas dado, y un grado de culpabilidad determinado que emana de una noción de culpabilidad dada. A su vez, la noción de culpabilidad y el sistema de penas están sometidos a consideraciones del bien común. No es de una manera absoluta, sino relativa, como la justicia establece el carácter punible de una acción. Pero también el hecho de que esta determinación relativa se cumpla por medio de una medida general (la noción de culpabilidad) y según una escala general que prevé los caracteres y las proporciones de las penas (el sistema de penas), es la obra de la justicia. ¡Así el ejemplo del Derecho penal hace resaltar claramente la naturaleza de la justicia que es relativa por una parte, y general por la otra!

La justicia, es pues, por esencia, la solución de conflictos.

El problema de la justicia, dice Georges Gurvitch, no se plantea sino cuando se admite la posibilidad de un conflicto entre valores morales equivalentes. La justicia supone esencialmente la existencia de conflictos; está llamada a armonizar las antinomias; en un orden de antemano armónico... la justicia es inaplicable e inútil. En particular, la justicia no es conveniente en las relaciones entre la comunidad y el individuo si se declara imposible un conflicto entre el individuo y la comunidad por la razón de que se reconoce al bien común el predominio indiscutible sobre cada interés particular. Del Vecchio se ha levantado contra tales dogmas con una firmeza que no puede menos que alegrar:

Contentarse con negar a priori la oposición... pretender, por ejemplo, que el Estado es la única realidad y que el individuo es absorbido por él o se identifica con él, no es un buen método. El Estado y el individuo son dos elementos que pertenecen a la realidad y que, aunque puedan y deban ser puestos de acuerdo y armonizados uno con otro, no pueden ser simplemente negados puesto que su existencia real es indudable. Pretender... que uno u otro de estos elementos, porque sea irreal o idéntico al otro, no merece ser tomado en consideración, no nos hace avanzar un solo paso hacia la solución efectiva del problema.

La idea de la justicia presupone la posibilidad de una tensión entre la comunidad y el individuo, justamente porque ella se asigna la tarea de aliviarla. En este sentido constituye un contrapeso individualista liberal a la exageración de la idea súper-individualista del bien común.

Este carácter relativo de la justicia no deja de influir sobre la noción del Derecho que ella rige: todo Derecho es solución de conflictos. Pero la noción del Derecho participa también de la naturaleza general de la justicia; el Derecho es la solución de conflictos en virtud de normas generales. Se podría probar esto por una deducción de la noción del Derecho; pero por ahora es suficiente la prueba indirecta; la norma de Derecho no podría distinguirse de otras normas, si no tendiera a la solución de conflictos y no poseyera un carácter general. Solamente a condición de considerar la norma de Derecho como solución de conflictos, se la puede distinguir de una simple instrucción dirigida a un funcionario.

De la misma manera será preciso reconocerle un carácter general para distinguirla de la sentencia y del acto administrativo. Una orden destinada a servir únicamente al bien común deberá ser calificada como administración y no como Derecho. Que sin embargo un fenómeno al cual la calificación de Derecho no puede ser reconocida, no pierde por ello su justificación, he ahí lo que demuestran los ejemplos que acabamos de enunciar. En efecto, una medida tomada en relación a una persona determinada puede ser plenamente justificada como medida excepcional... ¡Tal medida, sin embargo, no solamente debe renunciar a la calificación de Derecho, sino que también está privada de todo lo patético e inefable que vibra en la palabra Derecho y de toda la fuerza moral que de ella emana! Esto explica por qué, en todo tiempo, los partidos políticos llegados al poder han hecho de sus intereses particulares normas de Derecho generales, procedimiento que debe traducirse necesariamente en la realidad, por efectos tangibles. ¡Que me sea permitido dar un ejemplo proporcionado por la historia!

La libertad, en su más amplia expresión, era una necesidad y una reivindicación de la burguesía ascendente. Esta reivindicación estaba apoyada sobre un derecho natural; era, en otros términos, una reivindicación en nombre del Derecho. Por ello la burguesía no podía reivindicar la libertad únicamente para ella, sino que le era preciso exigirla de una manera general, y, por consecuencia, para todos.

Ahora bien, esta libertad reclamada y conquistada bajo la forma de un derecho, y por tanto bajo una forma general, llevaba en sí la libertad de coalición para la clase obrera, medio para esta última de la lucha contra la clase misma cuya necesidad de libertad se había realizado en la forma de Derecho. En virtud de la forma del Derecho que adoptan regularmente las reivindicaciones de orden político, los gobernantes no pueden imponer cargos a los gobernados sino cuando ellos mismos las asuman igualmente; por lo mismo no pueden ellos reivindicar ventajas sino cuando están dispuestos a concederlas a los gobernados. Es cierto que este carácter general del Derecho puede permanecer siendo una pura ficción; es el sentido de la ironía de Anatole France: La ley, en su majestuosa unidad, prohíbe a los ricos como a los pobres mendigar en las calles, dormir bajo los puentes y robar pan. Pero este carácter general puede ser también de una gran importancia práctica, como lo muestra nuestro ejemplo de la libertad de coalición. Así, un Derecho de clase guarda, por su naturaleza de Derecho, es decir, por su principio de generalidad y de igualdad, un cierto valor aun para la clase oprimida, para la minoría, y para los individuos débiles y aislados.

Resumamos: la justicia es un fin del Derecho que debe ser bien diferenciado del bien común, y que se encuentra aún en una cierta contradicción con él. La justicia presupone la existencia de un conflicto mientras que la idea del bien común lo niega, o por lo menos, no le presta atención alguna. Así, la justicia exige que la idea del bien común soporte el ser puesta en balanza con los intereses justificados del individuo; contrariamente a la idea del bien común, ella tiene un carácter individualista-liberal. La justicia está caracterizada por los principios de la igualdad y de la generalidad, principios extraños a la idea del bien común.

La idea de la justicia influye, en fin, sobre la noción del Derecho, que se revela como solución de conflictos en virtud de normas generales. La noción del Derecho no puede ser deducida de la sola idea del bien común. Sin duda, la justicia es también esencial para el bien común: sigue siendo el fundamentum regnorum. Su valor, sin embargo, no resulta de ninguna manera de su utilidad para el bien común, sino que es precisamente por su naturaleza propia por lo que contribuye al bien común, no siendo diferente bajo este aspecto, de la ciencia y del arte, que no pueden servir al bien común sino cuando siguen libremente y sin ningún propósito deliberado del bien común sus propias leyes de verdad y de belleza. ¡Desde el momento en que se quiere comprender a la justicia en esta noción de bien común más amplia, es preciso distinguirla en el acto en aquello que concierne a su valor propio, de una noción del bien común más restringida!

Obtendremos un resultado semejante en el examen de la seguridad, que abordamos desde luego. Se trata de definir inmediatamente la noción de seguridad.

Se puede concebir la seguridad de tres maneras. Se presenta desde luego como seguridad por el Derecho: es la seguridad contra el homicidio y el robo, es la seguridad contra los peligros de la calle.

En este sentido, la seguridad es un elemento del bien común, y no tiene, por tanto, nada que ver con nuestra materia. Hay sin embargo, entre esta noción de seguridad y aquella que vamos a contemplar, afinidades muy estrechas.

En efecto, la seguridad por el Derecho presupone que el Derecho mismo sea una certeza.

Así, nuestra segunda definición entiende por seguridad la certidumbre del Derecho que exige la perceptibilidad cierta de la norma de Derecho, la prueba, cierta de los hechos de que depende su aplicación y la ejecución cierta de lo que ha sido reconocido como Derecho.

La certeza de que aquí se trata, es la del contenido del Derecho en vigor; otra cosa es la validez misma del Derecho. Pero esta certeza sería ilusoria si, en no importa qué momento, el legislador pudiera abolir el Derecho. Por eso la certeza del Derecho en vigor tiene necesidad de ser completada por una cierta seguridad contra las modificaciones, es decir, por la existencia de un aparato legislativo previsto de ciertas precauciones, destinadas a poner obstáculo a las modificaciones –los recuerda el sistema de la separación de poderes y de la prescripción de ciertos procedimientos tendientes a hacer más difíciles las modificaciones a la Constitución.

Es cierto que nuestra tercera definición de la seguridad no es aplicada generalmente al Derecho objetivo sino al derecho subjetivo, en donde es calificada de principio de los derechos adquiridos, pero este principio conservador, aun reaccionario, no tiene ninguna relación con nuestra materia. No hemos de ocuparnos de este principio sino en tanto que él se orienta a evitar así la incertidumbre del Derecho en vigor; es decir, la seguridad con las modificaciones del Derecho arbitrarias y efectuadas en todo momento, o bien, y como ya hemos dicho, una cierta seguridad contra las modificaciones. Que sea preciso hacer una distinción entre la seguridad y el bien común, al cual la seguridad se encuentra frecuente y nítidamente opuesta, no hay necesidad de explicarlo largamente: a menudo lo que en interés de la seguridad es summum ius, bajo el ángulo del bien común, es summa iniuria.

Es precisamente la seguridad la que a veces, hace que las leyes y el Derecho se trasmitan como un mal eterno. Existen, por otra parte, relaciones estrechas entre la seguridad y la justicia, que llegan hasta encontrarse y confundirse. La seguridad exige la misma generalidad de las normas que caracteriza a la justicia: porque sólo una norma general es capaz de regular con anterioridad los hechos por venir, establece un Derecho futuro cierto. Por el contrario, un Derecho incierto es al mismo tiempo injusto, porque no puede asegurar para el porvenir un trato igual de hechos iguales. En este sentido, se puede circunscribir la idea de la seguridad, como la igualdad ante la ley.

Así, lord Bacon podía ya decir: Legis tantum interest sit certa sit ut absque hoc nec justa ese possit[5]. Con la justicia, la seguridad comparte también el carácter individualista-liberal. No existe en interés del derecho del individuo como seguridad contra los actos arbitrarios, y, en ese sentido, como libertad del individuo.

Por contra, la seguridad no es un valor absoluto primordial como la justicia. Por fuerte que sea la tensión entre la seguridad y el bien común tomado en su sentido restringido, el valor de la seguridad resulta, sin embargo, de su utilidad para el bien común tomado en un sentido más amplio.

Esta utilidad para el bien común ha sido subrayada de la manera más impresionante por Jeremías Bentham, quien es, con Ludwig Knapp, muy recientemente sacado del olvido por Luigi Sacco, el más grande panegirista de la seguridad. Bentham reconocía en la seguridad el signo decisivo de la civilización, la marca distintiva entre la vida de los hombres y la de los animales. Es ella la que nos permite formar proyectos para el porvenir, trabajar y hacer economías; es ella sola la que hace que nuestra vida no se disuelva en una multitud de momentos particulares sino que esté asegurada de una continuidad. Es la seguridad la que con nuestra vida presente y nuestra vida futura por un lazo de prudencia y de previsión, y perpetúa nuestra existencia en las generaciones que nos siguen.

No tengo para qué insistir sobre el hecho de que en todas partes del mundo, estamos muy lejos ahora de este entusiasmo patético de Bentham. Fue desde luego, la escuela del Derecho libre (Freirechtliche Schule) la que mostró que la certeza preestablecida de la decisión judicial no existía en la medida en que se suponía generalmente, sino que por el contrario, lo más común no era la ley la que determinaba la decisión del juez, sino la concepción personal de éste en atención a un caso dado. De esta manera esta escuela alentó al juez a entregarse a una jurisprudencia creadora, imposible de prever. Pero el legislador mismo tendía a ampliar la libertad de decisión dejada al juez y, por tanto, la posibilidad de decisiones imprevistas. Calificándolo de huída en las cláusulas generales (Flucht in die Generalklauseln) se ha hecho entrar recientemente a este fenómeno en la conducta general. Sirviéndose de las fórmulas más variadas, se abandona así la decisión de ciertas cuestiones de Derecho a la apreciación personal del juez, y esto en todos los dominios del Derecho, aun en aquel en el que reinaba hasta el presente la legalidad más rígida: el Derecho Penal, en donde el bastión más sólido de la seguridad fue sacrificado; la prohibición de determinar por medio de una analogía el carácter punible de una acción. También carece de voz para alentar hasta la creación de Derecho contra legem siempre que a consecuencia de cambios políticos, se encuentra que una norma de Derecho es contraria al espíritu del nuevo régimen. En los Estados donde los obstáculos ordinarios de la vía legislativa están descartados por el hecho de la unidad del poder legislativo y del poder ejecutivo, surge el peligro de una modificación demasiado rápida del Derecho a la cual se ha recurrido aun en casos particulares y para el reglamento de éstos.

¿Cuál es la razón de esta depreciación de la idea de seguridad? De 1871 a 1914, hemos asistido a una época de estabilidad social de una duración tal que la historia del mundo jamás había conocido nada semejante. La época capitalista producía la seguridad que necesitaba: Max Weber ha demostrado claramente que un Estado y un Derecho racional eran necesarios al capitalismo y que éste se los creó. Por esta misma época Jakob Burkhardt podía decir que toda nuestra moral actual estaba orientada esencialmente hacia la seguridad, y que en otros términos, las más fuertes resoluciones de defender su hogar, se ahorraban al individuo. La seguridad exige como condición previa de todo bienestar, la subordinación de lo arbitrario a un Derecho protegido por la policía, el trato de todas las cuestiones de propiedad según una medida establecida de manera objetiva, y la más grande seguridad de los negocios y del comercio.

Pero Burkhardt deja ya entrever una cierta duda en lo que concierne al valor de esta seguridad burguesa cuando dice que esta seguridad faltaba en una medida considerable en muchas épocas que, sin embargo, proyectan un esplendor eterno y conservarán hasta el fin de los días, un lugar eminente en la historia de la humanidad. Los atenienses han debido conocer un sentimiento de su existencia que ninguna seguridad del mundo podrá igualar.

Esta seguridad de la vida pesaba de una manera aún más angustiosa sobre la juventud de la época de que hablamos. A título documental, me permito leeros un pasaje que, joven todavía, escribí en 1910 en la primera edición de mi libro Einführung in die Rechtswissenschaft[6]:

Podemos considerar nosotros la ciencia y el derecho, la ley de la naturaleza y la norma, como una actualización grandiosa destinada a desterrar del mundo el azar y lo imprevisto. ¿Pero si ellos triunfaran verdaderamente llegando a permitirnos preverlo todo en la vida, esta vida valdría aún ser vivida? ¿No es precisamente el azar, lo imprevisto y lo inesperado, la sorpresa y la decepción, la dulce pena del ritardando y el peligro apasionante del accelerando, lo que forma la música seductora gracias a la cual amamos la vida? ¿Qué llegaría a ser la vida si no esperáramos más el milagro? ¡Lo mismo el hombre que no está enteramente absorto por el curso cotidiano de la vida, preferirá siempre, a la certidumbre de la felicidad, la felicidad de la incertidumbre! Está bien que el Derecho esté aun muy lejos de haber dominado lo incierto, un número siempre creciente de seres más finos que los otros sufren, ya ahora, la triste regularidad de nuestra vida burguesa: francamente, ¿cuántos hombres podría uno encontrar en cuyas cunas se podría ya establecer el esquema de su oración fúnebre? Por eso el instinto aventurero de querer mantenerse solo contra el peligro, el deseo de Fausto de querer hacer de su ego el ego del mundo, el gozo romántico de la riqueza y de la variedad salvaje de la existencia, se revuelven contra la regla y el orden del derecho. Son arrastrados consciente o inconscientemente hacia un anarquismo sentimental. He ahí los ecos asaz débiles, es verdad, de aquel vivir peligrosamente preconizado por Nietzsche.

Después de eso, aquellos deseos se han realizado con abundancia. Desde 1914, durante la guerra mundial, y en virtud de las repercusiones que ella entrañó, hemos gozado casi sin interrupción de esa felicidad de vivir peligrosamente. ¿Es nuestra época, o puede ser nuestra edad solamente, la que nos ayude a comprender mejor la frase frívola de Montesquieu: Feliz el pueblo cuya historia es aburrida? No hace falta ser profeta para predecir que el deseo de la seguridad, y en particular, de aquella que hemos exigido para el Derecho, será de más en más perceptible y de más en más ardiente.

El valor más grande que se comienza a atribuir de nuevo a la seguridad, está atestiguado por el hecho de que aun las concepciones del Derecho inspiradas únicamente en la idea del bien común, postulan el principio de la seguridad, y aun en los Estados autoritarios, este principio ha sido invocado como base de la comunidad popular. La ley, se dice, es la voluntad escrita del Jefe del Estado; las infracciones a la ley, se presentan como una violación del deber de fidelidad hacia el Jefe, y deben ser consideradas, por consecuencia, como contrarias al Derecho y a la comunidad.

Esta manera de fundar la seguridad sobre la obediencia al Jefe del Estado, está estrechamente ligada a la orientación del Derecho hacia el solo principio del bien común; sí, en efecto, una multitud de hombres colaboran al bien común, es la orden del Jefe la que debe decidir, a fin de evitar que los hombres actúen unos contra otros.

Pero hacer de la noción de la seguridad una consecuencia del principio autoritario y del principio del bien común, no concuerda con ciertos fenómenos del Derecho a los cuales sin embargo no se quiere renunciar.

Si el Derecho no fuera otra cosa que la orden del Jefe, no se sabría explicar ni el hecho de que esté el Jefe, también él, ligado por el Derecho, es decir, el Estado de Derecho, ni los derechos públicos subjetivos.

En efecto, estos fenómenos no pueden explicarse en cuanto a la forma, sino por la naturaleza positivista de la idea de la seguridad; y, en cuanto al fondo, por la naturaleza individualista de la idea de la justicia.

También la independencia de los tribunales sería incomprensible si el Derecho no fuera otra cosa que la orden de un Jefe, intimada en interés del bien común; sí, en otros términos, el Derecho no estuviera sometido a una idea propia, desnuda de las consideraciones de puro utilitarismo y de obediencia.

La independencia de los tribunales no es otra cosa que el principio de la libertad de la ciencia, aplicada a las ciencias jurídicas prácticas. El pensamiento jurídico no es un pensamiento puramente utilitario, sometido a las consideraciones del bien común, porque sin esto, no podría ser distinguido de la ciencia política y de la ciencia administrativa.

El pensamiento jurídico se inspira en primer lugar en los principios de legalidad y de justicia, es decir de la igualdad y de la generalidad, las disposiciones positivas de la ley, prescritas en interés de la seguridad.

No tengo para qué insistir sobre el papel importante que está llamado a desempeñar en este cuadro, la consideración utilitaria; es un gran mérito de las escuelas jurídicas modernas haberlo puesto a la luz. Muy al contrario, ha llegado la hora de decir con firmeza que las consideraciones utilitarias deben limitarse estrictamente al cuadro trazado por los principios de legalidad y de justicia.

Como el Estado de Derecho y los derechos públicos subjetivos, como la independencia de los tribunales y la naturaleza propia de la ciencia jurídica, la noción del Derecho entraña también las ideas de justicia y la seguridad. Si la idea de la justicia caracteriza al Derecho como solución de conflictos en virtud de normas generales, la seguridad agrega a esta noción del derecho un nuevo elemento positivo.

Sí, en su bello libro A la Sombra de Mañana (Im Schatten von Morgen, 1835, página 32), Huizinga dice que todo aquello que lleva el nombre de Derecho resulta de la necesidad de seguridad, nosotros podemos adoptar esta frase bajo la forma siguiente: De la necesidad de seguridad del Derecho, resulta todo aquello que lleva el nombre de Derecho positivo.

Así, los principios de justicia y de seguridad se encuentran anclados al lado de la idea supra-individualista del bien común, como elementos individualistas de la idea del Derecho. No se encuentran anclados de una manera más sólida, pero ciertamente tan sólida como las nociones del Estado de Derecho, de los derechos subjetivos públicos, de la independencia de los tribunales, de la naturaleza propia de las ciencias jurídicas y, en fin, de la noción del Derecho a secas, o sea, de una manera suficientemente sólida.

Que los Estados autoritarios mismos no quieren abandonar estos valores, ha sido confirmado claramente por Del Vecchio, a quien citamos una vez más: La sovranitá della lege, e l’aguaglianza dei cittadinni dinanzi ad essa, rimangono i cardini cello state fascista; il quale é perció, e vuol essere, Stato di Diritto.[7]

También y sobre todo, la libertad pertenecería a la naturaleza de este último. Se comprendería (según Del Vecchio) aún mejor que como se ha comprendido jamás en el pasado, que la vida de la Nación y la del individuo se penetran una y otra.

El bien común, la justicia y la seguridad, ejercen un condominum sobre el Derecho, no en una perfecta armonía, sino en una antinomia viviente. La preeminencia de uno u otro de estos valores frente a otros, no puede ser determinada por una norma superior –tal norma no existe–, sino únicamente por la decisión responsable de la época.

El Estado de policía atribuía la preeminencia al bien común, el Derecho natural a la justicia, y el positivismo a la seguridad. El Estado autoritario inaugura la nueva evolución haciendo pasar de nuevo el bien común al primer plano; pero la historia nos enseña que el contragolpe dialéctico no dejará de producirse, y que nuevas épocas, al lado del bien común reconocerán a la justicia y a la seguridad un valor más grande que el que les atribuye el tiempo presente. Iustitia omnium est domina et regina virtutum.[8]

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[1] El bien común es la ley suprema.

[2] La justicia es el fundamento del Reino.

[3] Hágase justicia aunque perezca el mundo.

[4] Sumo Derecho, suma injusticia.

[5] De tanto interés es para la ley el tener certidumbre, que sin ella no podría tener justicia.

[6] Introducción al Derecho.

[7] La soberanía de la ley y la igualdad de los ciudadanos frente a ella, siguen siendo los puntos cardinales en el Estado fascista, el cual es por ello, y quiere ser, Estado de Derecho.

[8] La justicia es la señora y soberana de todas las virtudes.

Excepción Procesal De Litispendencia

EXCEPCIÓN PROCESAL DE LITISPENDENCIA

Aníbal Arturo Ruiz Armijo

Tres son los elementos de la acción, la especificación de los cuales son las partes más importantes de la demanda: las partes, el objeto y la causa de pedir.

a. Las partes. Dos son las partes en la acción: el actor (sujeto activo) y el demandado (sujeto pasivo). Las partes procesales (art. 64 CPC) deben estar perfectamente determinadas (art. 420 nums. 2 y 4 CPC).

b. El objeto. El objeto de la acción es el derecho material cuyo reconocimiento, declaración o ejecución se pretende (petitum de la demanda) (art. 420 num. 7 CPC). Aquí hay que distinguir entre el objeto inmediato y el objeto mediato de la acción.

El objeto inmediato de la acción es la actuación de la ley, la cual en las acciones singulares se presenta individualizada en un determinado acto que se pide realizar al órgano jurisdiccional (por ejemplo, condena a restituir el inmueble; condena a pagar una cantidad dada en mutuo, declaración de la nulidad de un contrato, etc.).

El objeto mediato de la acción es la cosa o hecho a cuya adquisición o cumplimento está coordinada la actuación de la ley (cosa o hecho pedido). En los casos citados en el párrafo anterior, la posesión es el objeto de la acción y el inmueble reclamado es la cosa pedida; el mutuo es el objeto de la acción, y el pago del dinero es la cosa pedida; el contrato es el objeto de la acción, y la declaración de invalidez del mismo es la cosa pedida.

c. La causa de pedir. La causa de la acción es el hecho, acto o contrato que da nacimiento al derecho material cuyo reconocimiento, declaración o ejecución pretende el actor (art. 420 num. 5 CPC), y sobre cuya existencia es que recae la actividad probatoria del actor (art. 234 párr. 1º, 240 párr. 1º y 420 num. 8 CPC).

Por regla general se subdivide en dos elementos: una relación jurídica entre las partes, por ejemplo: la existencia de un contrato; y un estado de hecho contrario al Derecho (o causa petendi), por ejemplo: el incumplimiento de una obligación derivada de ese contrato.

Estos tres elementos tienen gran importancia para determinar los requisitos de la litispendencia, y oponerla como excepción.

Para que prospere la excepción de litispendencia es preciso que exista entre el primero y segundo juicio identidad de partes, de objeto y de causa. No importa que el actor del primero aparezca como demandado en el segundo, o viceversa.

La excepción de litispendencia se concede para evitar que se pronuncien decisiones contradictorias, e impedir que las partes puedan corregir en el segundo juicio los errores cometidos en el primero.

Cuando se produce la triple identidad de elementos de la acción, el juez que conoce primeramente conserva la competencia, y el que actúa con posterioridad da por terminado el proceso. Sólo permanece vivo el primer proceso.

Es decir, si se produce la triple identidad de partes, objeto y causa en ambos procesos, no cabe pedir la acumulación de procesos (art. 115 nums. 1, 2, 3 y 4 CPC), sino oponer la excepción de litispendencia (art. 115 num. 5 CPC).

La litispendencia y la acumulación de procesos son diferentes:

a. La litispendencia procede cuando coinciden los tres elementos de la acción; en cambio, la acumulación de procesos procede cuando coinciden dos elementos, o bien uno, si éste es la causa de pedir.

b. La litispendencia es una excepción procesal; la acumulación de procesos es un incidente especial.

c. La litispendencia procede aunque los juicios tengan diferentes tramitaciones o se encuentren en diferentes instancias; en cambio, la acumulación de procesos no procede frente a tales situaciones.

d. La litispendencia termina con el segundo proceso; en cambio, la acumulación de procesos produce la fusión de ambos procesos.

Sin embargo, si el demandado no opuso oportunamente la excepción de litispendencia, puede con posterioridad solicitar la acumulación de procesos aun cuando exista triple identidad. Se fundan en las mismas disposiciones que dan origen a esta causal de la acumulación de procesos.

Normas Procesales

Art. 115 num. 5 CPC «Supuestos de Acumulación. Procederá la acumulación de procesos: [...] 5) Cuando el riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes, obedezca a la existencia simultánea de dos o más procesos entre las mismas partes y en relación con la misma pretensión, solamente procederá la excepción de litispendencia. De estimarse la excepción de litispendencia, se pondrá fin al proceso o procesos iniciados con posterioridad, con condena en las costas causadas en estos últimos».

Art. 210 párr. 7º CPC «Cosa juzgada. [...] A los efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos aducidos en un proceso, se considerarán los mismos que los alegados en otro proceso anterior, si hubieran podido alegarse en éste.

Art. 443 CPC «Examen de las excepciones o defectos procesales. La audiencia continuará con el examen de las excepciones o defectos procesales alegados por las partes, en cuanto supongan un obstáculo a la válida continuación del proceso y a su finalización mediante resolución de fondo, incluidos los referidos a la falta de capacidad, representación, postulación, indebida acumulación de pretensiones, oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda o la reconvención, litispendencia, impugnación de la adecuación del procedimiento, incompetencia por existir acuerdo arbitral y falta del debido litisconsorcio».

Art. 449 CPC «Litispendencia o cosa juzgada. Cuando se hubiera alegado la litispendencia o cosa juzgada o este defecto fuera apreciado de oficio por la autoridad judicial, se pondrá fin al proceso en el acto, con archivo de las actuaciones.

»Si la autoridad judicial considerara inexistente la litispendencia o la cosa juzgada, lo declarará así motivadamente en el acto, y decidirá que la audiencia prosiga para sus restantes finalidades.

»No obstante, si las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada entrañaran especial dificultad o complejidad, la autoridad judicial interrumpirá la audiencia y en los cinco días posteriores resolverá la cuestión mediante auto. Si no procede la litispendencia o cosa juzgada, se ordenará la reanudación de la audiencia para cumplir las restantes finalidades».

Naturaleza Jurídica Del Derecho Extranjero

NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO EXTRANJERO

Aníbal Arturo Ruiz Armijo

INTRODUCCIÓN

La polémica en torno a la naturaleza jurídica del Derecho extranjero se centra en dos cuestiones:

La primera cuestión es si el Derecho extranjero está o no incluido en el ámbito del principio iura novit curia (que en nuestro ordenamiento está recogido expresamente en el artículo 142 numeral 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 41 numeral 2 de la Ley de Carrera Judicial¹), discutiéndose si aquél Derecho debería tener, a los efectos de su aplicación por las autoridades del foro, el valor de verdadero y propio Derecho, o si habría que estimarlo como simple hecho, consideración de la que subordinadamente depende la relativa al tratamiento procesal de dichas normas extranjeras.

La segunda cuestión consiste en determinar si el Derecho extranjero es efectivamente extranjero, o si el mismo se convierte en parte del Derecho interno por haberse incorporado a él en virtud de la remisión que hace la norma de conflicto.

1.- EL DERECHO EXTRANJERO COMO DERECHO Y COMO HECHO

Tesis que considera al Derecho extranjero como verdadero Derecho

Dentro de la corriente que considera al Derecho extranjero como verdadero Derecho, y por lo tanto aplicable de oficio por el foro, Carrillo Salcedo expresa que la norma extranjera que una norma de conflicto indica como aplicable a un supuesto de tráfico externo, tiene la misma calidad que el Derecho interno, de manera que no puede sostenerse que el mismo sea un simple hecho que deba alegarse y probarse por la parte interesada.

En el mismo sentido se pronuncia Sánchez de Bustamante y Sirvén, para quien la Ley extranjera, en aquellos casos en que la norma de conflicto remite a élla, es un verdadero Derecho aplicable de oficio por el órgano jurisdiccional², teniendo las partes la facultad, pero no el deber, de probar su texto, vigencia e interpretación en el Estado de origen, prueba que puede aportar en forma de un affidavit (declaración notariada) debidamente legalizado o autenticado³.

Como consecuencia lógica de lo expuesto, el órgano jurisdiccional estaría facultado ex officio, a falta de prueba o si considera insuficiente la rendida ex parte, para solicitar de oficio por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate le proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del Derecho aplicable, pues podría haber duda en cuanto a si sea la norma que corresponde al caso, o siéndolo, duda acerca de su vigencia⁴.

En concordancia con lo expuesto, Szaszy expresa que el tribunal tiene el deber de hacer lo posible para establecer oficiosamente el contenido del Derecho extranjero, lo que puede hacerse a través del Ministerio de Justicia, pidiendo información a los gobiernos extranjeros, o compeliendo a las partes a acreditar el contenido de las normas extranjeras cuya aplicación piden.

Como variante de esa línea argumental, Aguilar Navarro sostiene que la norma extranjera es norma jurídica, aunque distinta del Derecho interno, con relación al cual se encuentra en situación de relativa inferioridad, que se expresaría en el diferente tratamiento procesal de ésta con relación al Derecho interno, para el que se aplica sin restricciones el principio de iura novit curia, mientras que en el caso del Derecho extranjero las partes estarían obligadas a probar su contenido y vigencia usando los medios probatorios admitidos por la lex fori, aunque una vez desembarazada la parte interesada de esta carga probatoria, el tribunal del foro puede hacer oficiosamente las investigaciones que crea pertinentes para la aplicación de esa norma extranjera.

También De Castro ha señalado éste carácter de norma secundaria que a su criterio tiene el Derecho extranjero, el cual, a su juicio, no puede ser aplicado de oficio por el tribunal del foro, y que si las partes pretenden su aplicación deben alegarlo y probarlo.

Un ejemplo legislativo de esta postura se encuentra en el apartado segundo del artículo 12 numeral 6 del Código Civil español, que en su parte pertinente dispone: «... La persona que invoque el Derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas».

Aplicando este precepto a un caso de nacionalidad, en una resolución dictada por la Dirección General de los Registros y del Notariado de España se expresó que «… el criterio adoptado en sede de prueba del Derecho extranjero por el citado artículo 12 Nº 6 del Código Civil…, si bien no asume el principio de determinación ex officio iuris del mismo por el juez o autoridad del foro, sin embargo, aparte de imponer la carga de la prueba a quien lo alega, no impide que la autoridad que conoce dicho Derecho pueda, e incluso deba, aplicarlo, como se refleja en algunas decisiones de nuestra jurisprudencia…, podrían abrir la vía para que este Centro Directivo, que posee un conocimiento oficial de la legislación británica en materia de nacionalidad, entrase a resolver sobre el fondo del asunto».

Tesis que considera al Derecho extranjero como un hecho

La otra postura doctrinal que se sostiene alrededor del problema de la naturaleza jurídica del Derecho extranjero es la de considerarlo como mero hecho o fundamento fáctico de las pretensiones o defensas de las partes.

Según Verplaetse, la norma de Derecho extranjero no es un Derecho sino una circunstancia de hecho que debe ser acreditada por las partes.

Entre nosotros, Montiel Argüello señala que si la ley extranjera es un hecho, se deduce lógicamente que nunca puede ser aplicada de oficio, estando obligada a invocarla y acreditarla la parte interesada en su aplicación.

Goldschmidt fundamenta el carácter de «hecho» de la norma extranjera en la circunstancia de que cuando por remisión de una norma de conflicto el juez del foro aplica al caso una norma material de otro Estado, en realidad no está aplicando un Derecho sino un «uso jurídico» extranjero, es decir, un hecho y no un Derecho, porque exige al juez del foro la verificación de un juicio de probabilidad y no la aplicación de una norma jurídica. Miaja de la Muela refuta esta tesis de Goldschmitd señalando que la norma de conflicto remite a la norma material extranjera en cuanto norma jurídica, y que aun cuando para su aplicación existan ciertas particularidades en la lex fori, el carácter jurídico de la norma extranjera no se desvanece ni se convierte en un hecho.

Según Montiel Argüello, la tesis que ve al Derecho extranjero como un hecho, aun cuando goza de poca aceptación en la doctrina, es la solución más práctica a este problema.

Y efectivamente, es la solución aplicada en los países anglosajones y en varios ordenamientos latinoamericanos, y parece ser la adoptada por el legislador nicaragüense en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil, que dispone: «La aplicación de leyes extranjeras en los casos en que este Código lo autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República en virtud de tratados o por ley especial»⁵.

Siempre dentro de esta postura doctrinal, existe una sector que propugna una variante menos extrema, afirmando que el Derecho extranjero es un «hecho de carácter especial», de modo que si el órgano jurisdiccional está familiarizado con la norma extranjera la puede aplicar de oficio, y aun verificar su contenido, pero manteniendo el principio de tratarla como un hecho, es decir, el tribunal no tendrá el deber de conocer el Derecho extranjero ni de averiguar su contenido, siendo las partes quienes tienen esta carga probatoria.

2.- LA NORMA EXTRANJERA COMO DERECHO EXTRANJERO O COMO DERECHO INTERNO

Este aspecto del problema de la naturaleza jurídica del Derecho extranjero ha sido trabajado especialmente por la doctrina estadounidense y británica.

La consideración del problema desde la óptica británica parte de la constatación de que el Derecho Internacional Privado inglés se caracteriza por los principios de territorialidad (aplicación exclusiva de la lex fori) y el stare decisis (aplicación de los precedentes judiciales). Siendo así ¿cómo se justifica la aplicación de la ley extranjera en ciertos casos?

La doctrina de Dicey acerca de los «derechos adquiridos» señala que un juez británico no aplica nunca una ley distinta a la del foro, y que cuando tienen en cuenta a la ley extranjera, no es esta ley la que aplica sino «los derechos adquiridos bajo su amparo», porque aun siendo territorial la ley, los derechos subjetivos⁶ adquiridos bajo su imperio son susceptibles de emigración y deben ser reconocidos por los tribunales de todos los países; de modo que una norma extranjera, siempre permanecerá siendo extranjera y nunca podría considerarse incorporada al Derecho interno.

Esta tesis ha sido recogida por el estadounidense Beale y la Escuela de Derecho de Harvard como sustento de su doctrina de la Nueva Declaración del Derecho de Conflictos de Leyes.

Apartándose de los lineamientos doctrinarios de Beale y la Escuela de Harvard, Lorenzen y Cook, de la Escuela de Yale, sostienen que la aplicación del Derecho extranjero por el juez del foro no encuentra su fundamento en el reconocimiento de un derecho subjetivo adquirido, sino en la circunstancia de que el juez, al aplicar la norma extranjera, está aplicando el Derecho interno, porque aquella se ha incorporado al ordenamiento jurídico nacional, porque en el sistema del Common Law el Derecho es creado judicialmente y no legislativamente, de manera que la sentencia dictada para un asunto en particular se convierte en precedente para los subsiguientes casos similares (stare decisis o «estar a lo decidido»). Por consiguiente, el Derecho que se deriva de la sentencia dictada por un tribunal local que aplica una norma extranjera no es idéntico al que hubiera podido resultar en el mismo caso si el fallo hubiera sido dictado por un tribunal del Estado cuyo Derecho se aplica, pero entre ambos existirá gran semejanza.

La doctrina italiana, por su parte, para explicar la aplicación de la norma extranjera, ha distinguido entre la recepción «formal» del Derecho extranjero al Derecho interno, y su recepción «material». En el primer caso, la norma extranjera no se incorpora realmente al Derecho interno, sino que se inserta en él, tal cual es. En el segundo caso, el Derecho interno, al reclamar a través de una norma de conflicto la aplicación de la norma extranjera, crea dentro de su ordenamiento una regla material idéntica a aquella.

De acuerdo a esta última tesis, la norma de conflicto, al ordenar la aplicación de la norma extranjera, la incorpora al Derecho interno, quedando así aquella norma extranjera «nacionalizada» en el país del foro.

CONCLUSIONES

Como es fácil apreciar, el problema de la naturaleza jurídica del Derecho extranjero no es exclusivamente doctrinal, pues tiene importantes repercusiones prácticas, por ejemplo en cuanto la cuestión de la imputabilidad de la carga de la prueba acerca de su existencia, vigencia y aplicabilidad al caso concreto, y la posibilidad de actuación oficiosa de parte del órgano jurisdiccional.

También va a tener una importancia capital en cuanto a la escogencia de la adecuada causal de casación en el fondo, pues si se considera a la norma extranjera como verdadero Derecho, su infracción habrá que denunciarla precisamente al amparo del tercer párrafo del art. 562 CPC⁷, por violación, aplicación indebida o interpretación errónea de la ley sustantiva (en sus respectivos casos, cuarto párrafo del art. 562 CPC); mientras que si se toma a la ley extranjera como un hecho, su errada apreciación por el tribunal del foro no podrá ser denunciada por imperio de la primera parte del art. 566 CPC, que prohíbe instar en casación la revisión de los hechos, salvo lo dispuesto en la parte final de dicho artículo respecto del control de la motivación fáctica, queja que habrá que articular bajo el motivo del art. 562 párr. 2º num. 3) CPC, concretamente por infracción a las normas procesales reguladoras del contenido de la sentencia.

NOTAS

¹ Art. 143 num. 2 LOPJ Son deberes de los magistrados y jueces... 2 Administrar justicia aplicando la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada por las partes o lo haya sido erróneamente, exceptuando el Recurso Extraordinario de Casación en lo tocante a las causales invocadas por el recurrente y las normas encasilladas dentro del concepto lato de infracción, que no pueden ser suplidas.

Art. 41 num. 2 LCJ Son deberes de los funcionarios de Carrera Judicial, de acuerdo con sus respectivas funciones… 2 Administrar justicia aplicando la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada por las partes o lo haya sido erróneamente, exceptuando el Recurso Extraordinario de Casación en lo tocante a las causales invocadas por el recurrente y las normas encasilladas dentro del concepto lato de infracción, que no pueden ser suplidas.

² Art. 408 Código de Bustamante Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere.

³ Art. 409 Código de Bustamante La parte que invoque la aplicación del Derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada.

⁴ Art. 410 Código de Bustamante A falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón la estimaren insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del Derecho aplicable.

Art. 411 Código de Bustamante Cada Estado contratante se obliga a suministrar a los otros, en el más breve plazo posible, la información a que el artículo anterior se refiere y que deberá proceder de su Tribunal Supremo o de cualquiera de sus Salas o Secciones del Ministerio Fiscal, o de Secretaría o Ministerio de Justicia.

⁵ Sería, por ejemplo, el caso de las leyes de los países americanos que adoptaron el Código de Bustamante.

⁶ Derecho subjetivo: Conjunto de facultades que corresponden al individuo y que éste puede ejercitar para hacer efectivas las potestades jurídicas que el Derecho objetivo le reconoce.

Derecho objetivo: Conjunto de normas jurídicas que forman el ordenamiento vigente.

⁷ Art. 412 Código de Bustamante En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la institución correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones y casos que respecto del Derecho nacional.

Anotación Preventiva De Sentencia Ejecutoriada De Pago De Suma De Dinero

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE SENTENCIA EJECUTORIADA DE PAGO DE SUMA DE DINERO

Aníbal A. Ruiz Armijo

Derecho De Anotar Preventivamente La Sentencia Ejecutoriada

El art. 105 num. 6 RRP dispone que quien en cualquier juicio obtenga una sentencia ejecutoria [sic] en la que se condene al demandado al pago de una suma que deba exigirse por los trámites establecidos para la ejecución de las sentencias (es decir, los de «ejecución forzosa de título judicial», que son los contenidos en los arts. 612 a 624 CPC), puede pedir la anotación preventiva de su derecho en el Registro correspondiente.

Esta anotación preventiva afecta los bienes inmuebles o derechos reales del deudor, y es una potestad que se le concede con independencia de la anotación del embargo que pueda trabar el ejecutante sobre bienes raíces del deudor, en las diligencias de ejecución, y que está contemplada en el art. 105 nums. 4 y 5 LGRP: «[...]Se podrán anotar preventivamente con sus respectivos derechos en el Registro correspondiente: [...] 4. El mandamiento de embargo ejecutivo hecho efectivo en bienes raíces inscritos del deudor; 5. El mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes raíces del procesado en la vía civil o penal; [...]»

Razón De Ser De La Anotación De La Sentencia Ejecutoriada

La utilidad práctica de la anotación preventiva de la sentencia ejecutoriada que condena al pago de una suma es más que evidente: aunque los arts. 671 y 727 párr. 2° CPC facultan al acreedor que obtiene una sentencia firme de condena a su deudor al pago de una cantidad líquida y determinada, o al cumplimiento de una obligación de hacer o de no hacer, o a entregar alguna cantidad líquida, para pedir el embargo de bienes del deudor, la realidad es que para que para cuando el acreedor obtenga el auto de despacho de ejecución (art. 616 CPC), requiera de pago al deudor y lo embargue, y luego anote el embargo practicado, pasará un lapso de tiempo más o menos extenso, que puede ser usado por el deudor para deshacerse fraudulentamente de sus bienes, circunstancia que el acreedor puede evitar mediante la anotación de la sentencia ejecutoriada, de modo que su derecho no quede burlado con la enajenación que de los bienes haga el deudor.

Requisitos De La Anotación Preventiva De Sentencia Ejecutoria

Del art. 105 num. 6 LGRP se deduce claramente que son dos los requisitos exigidos para que proceda esta clase de anotación preventiva:

En primer lugar, que el documento a anotar se trate de una sentencia ejecutoriada (y no ejecutoria, como incorrectamente dice la citada disposición): Es ejecutoriada la sentencia firme (art. 193 CPC.: «Son resoluciones firmes aquellas contra las que no cabe recurso alguno, bien por no preverlo la ley, o porque estando previsto, transcurrió el plazo legalmente fijado, sin que ninguna de las partes lo haya presentado,; o porque habiéndolo presentado, desistiera el recurrente, o porque no hubiera sido admitido»[1]), pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 210 párr. 1º CPC: «La cosa juzgada de las sentencias firmes excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo»; y que además conste en una ejecutoria librada conforme a lo dispuesto en el art. 194 CPC: «El secretario o secretaria judicial o de Sala de los tribunales colegiados, certificará la sentencia o resolución firme, denominándola ejecutoria, insertando además las anteriores sentencias o resoluciones cuando la complementen, así como la constancia de las notificaciones».

En segundo lugar, que el contenido del fallo o parte resolutivo de esa sentencia ejecutoriada sea una condena al pago de una suma de dinero.

La anotación preventiva de la que venimos tratando cabe exclusivamente cuando el fallo ejecutoriado que se trata de anotar condena al deudor al pago de una suma de dinero líquida o liquidable.

El modelo del que se tomó esta disposición (es decir, el art. 42 num. 3º de la Ley Hipotecaria española) es más amplio a este respecto, pues de manera general autoriza a anotar la «sentencia ejecutoria condenando al demandado», lo que da mayor protección a los derechos del acreedor, cuando el fallo no se limita a condenar al pago de una suma, sino al cumplimiento de un hacer, un no hacer o un dar, casos en que, en nuestra legislación procesal, al acreedor lo único que le queda es proceder al embargo (arts. 727, 733, 739, 741, 745 CPC).

Efectos De La Anotación Preventiva De Una Sentencia Ejecutoria

El efecto fundamental de la anotación preventiva de la sentencia ejecutoriada es el de extinguir la presunción de buena fe en el tercero que adquiere el bien inmueble o derecho real anotado, pues quien adquiere estando ya anotada la ejecutoria no puede invocar la calidad de tercero registral y la protección del Registro, y está obligado a pasar por las resultas de la ejecución que se efectúe contra los bienes inmuebles o derechos reales del deudor el deudor enajenante.

Así se deduce del art. 112 LGRP, que dispone que los bienes inmuebles o derechos reales sobre los que recae la anotación pueden ser enajenados o gravados «sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación».

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[1] Sentencia de las 10 a.m. de 16 de julio de 1918, B.J. p. 2006 Cons. II: «La Sala en resolución de 21 de febrero declaró sin lugar la nulidad alegada por el doctor Alemán; y para que este Supremo tribunal pudiera modificarla y revocarla era indispensable que hubiera sido comprendida en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia definitiva, de acuerdo con el art. 2º de la Ley de 2 de julio de 1912; y como no se hizo así, quedó ejecutoriada aquélla y no puede reverse, que es lo que sucedería si se diera cabida al recurso de casación en la forma, por fundarse éste en las mismas causales de nulidad que se han expresado».

Sentencia de las 12 m. de 26 de abril de 1927, B.J. p. 5938: «Que al no casar este Supremo Tribunal sentencia de segunda instancia de que se ha hecho referencia, nada puede decir respecto de los términos de ella, porque el fallo de la Sala causa en este caso ejecutoria, y sólo cuando el Tribunal invalida una sentencia por casación en el fondo, procede a pronunciar lo conveniente sobre la materia del juicio. Arto. 2069 Pr. Y en cuanto a lo pedido respecto de la extensión de costas, tampoco es atendible, porque no se ha expresado razón suficiente que pueda modificar el criterio de ese Supremo Tribunal sobre este punto».

Suspensión Colectiva Del Contrato Laboral - Edwin Y. Fuertes Z.

SUSPENSIÓN COLECTIVA DEL CONTRATO LABORAL

Por Edwin Yamil Fuertes Zeledón

Consultor Laboral.

Máster en Derecho Laboral y Seguridad Social.

(Cel. 8384-9545)

[Colgado en este Blog con permiso del autor]

El tema de la suspensión colectiva del contrato laboral adquiere especial importancia en la realidad actual que atraviesa de forma general nuestro país y particularmente en las empresas y los trabajadores, por ser una herramienta que permite la estabilidad de los contratos de trabajo en tiempos de crisis. En este sentido, ofrece una valiosa alternativa para aquellas empresas que están inmersas en problemas económicos, financieros, técnicos o de otra índole, y que –entre otras medidas– contemplan su reestructuración mediante la reducción de personal, a fin de evitar el riesgo de cerrar operaciones por los altos costos operativos.

En la práctica, he venido observando como algunas empresas, por desconocimiento de otras figuras, se limitan a aplicar el despido de los trabajadores, cuando ésta no es la única, ni la mejor alternativa que puede adoptar el empleador si se encuentran atravesando alguna crisis. La desvinculación laboral del trabajador, conlleva la pérdida de valioso talento humano y aumenta el endeudamiento de la empresa en el corto plazo, al tener que sufragar el pasivo laboral acumulado o bien ante inconformidades de los trabajadores afectados por la reestructuración, la empresa eventualmente podría ser objeto de demandas laborales. Asimismo descapitaliza, aumenta la iliquidez y no permite al empresario invertir los pocos recursos en su giro de negocio, todo lo cual incrementa el riesgo de cierre, llevándolos a una inminente extinción.

El Código del Trabajo contempla una figura casi desconocida, que puede ser utilizada por cualquier empresa (micro, pequeña, mediana o grande) mientras mejora su situación económica, como es la suspensión colectiva del contrato laboral, esta figura mantiene la vinculación del trabajador con la empresa y a su vez evita al empleador endeudarse al no tener que asumir el costo del pasivo laboral, lo que sí ocurre en casos de despidos, además de que permite al empresario invertir los pocos recursos en su negocio, para así lograr salir de la crisis y tener más posibilidades de éxito, con menor endeudamiento, siendo por ende de mucho beneficio tanto para el empleador como para los trabajadores en el contexto actual que atraviesa nuestro país.

En materia laboral, la suspensión del contrato de trabajo se produce cuando sus efectos y obligaciones principales, prestación de servicios por parte del trabajador y abono del salario por parte del empresario, están paralizados (Cabanellas de Torres, G. (2006) Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires, Argentina. Heliasta). En nuestra legislación, se establece que la suspensión es la interrupción temporal de la ejecución del contrato de trabajo y puede provenir de cualquiera de la partes y no extingue la relación jurídica establecida, que puede ser parcial o total en lo que se refiere a las obligaciones fundamentales del contrato, y puede ser individual o colectiva en lo que se refiere a la cantidad de trabajadores involucrados.

Respecto a la suspensión colectiva, se debe referir que esta es la que afecta a una parte o a la totalidad de los trabajadores de una empresa o lugar de trabajo por una de las siguientes causas no imputables al empleador:

a) La falta de materia prima;

b) El cierre de la empresa o centro de trabajo ordenado por autoridad competente de acuerdo a razones preventivas o correctivas de higiene y seguridad;

c) El cierre temporal de la empresa o centro de trabajo por razones técnicas o económicas;

d) La fuerza mayor o caso fortuito, cuando traigan como consecuencia necesaria, inmediata y directa la suspensión del trabajo.

Para toda suspensión colectiva se procurará el mutuo consentimiento del empleador y los trabajadores a través de una comisión bipartita. Salvo el caso fortuito o la fuerza mayor no imputables al empleador y debidamente comprobado, toda suspensión colectiva deberá ser autorizada de previo por el Ministerio del Trabajo por intermedio de las Inspectorías Departamentales del Trabajo, las que darán audiencia a los trabajadores y al empleador, o sus representantes legales, debiendo pronunciarse sobre la suspensión dentro de los siguientes seis días de solicitada, si existe o no causa justificada para la misma.

Para que sea legal la suspensión del contrato de trabajo, esta debe tramitarse con base a lo dispuesto en el ACUERDO MINISTERIAL No. JCHG-019-12-08. Aprobado el 10 de Diciembre de 2008, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 237 del 12 de Diciembre de 2008 relativo al PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO LABORAL ORAL, reuniendo la solicitud los siguientes requisitos:

a) Designación de la autoridad que conocerá del trámite;

b) identificación de la parte que interpone la solicitud y de quien lo representa;

c) identificación de la persona en contra de quien se dirige la solicitud y la dirección del domicilio donde deberá ser notificada;

d) hechos en que se funda la solicitud y su justificación legal;

e) los medios concretos de pruebas que se utilizarán en el caso; lugar para oír notificaciones en la ciudad en la que resida la autoridad administrativa competente.

Cuando se trate de solicitudes de suspensión colectiva de contratos de trabajo, a los requisitos anteriores se deberá agregar:

f) identificación de las personas trabajadoras cuyos contratos se solicita suspender;

g) cargo que desempeñan en el centro de trabajo y el salario;

h) tiempo por el cual se solicita la suspensión;

i) Se deberá acompañar a la solicitud, el acta de la comisión bipartita.

Solo una vez que se han cumplido todos los requisitos antes indicados y previo a una audiencia única realizada ante un Inspector del Ministerio del Trabajo, en el que estará presente el representante del empleador y una representación por parte de los trabajadores, el inspector del trabajo procede a autorizar la suspensión.

Una vez autorizada la suspensión colectiva, el empleador está en la obligación legal de pagar a los trabajadores como mínimo seis días de salario (lo que puede ser mejorado, gracias al Principio Fundamental III CT), por todo el período que se autorice la suspensión quedando en suspenso, la obligación de pago de salario y correlativamente la obligación de prestar el servicio por parte del trabajador, y de igual forma este período de suspensión no genera prestaciones laborales (salvo el caso de la trabajadora embarazada que este gozando de reposo pre o post natal) pero si se mantienen las acumuladas con anterioridad por el trabajador. De igual forma, como parte de la negociación con los trabajadores y su vinculación con la empresa, es recomendable que el empleador asuma el costo del pago del INSS, para que los trabajadores continúen gozando de los beneficios del sistema de seguridad social.

En la práctica, el Ministerio de Trabajo autoriza la suspensión por tres meses en dos tantos, inicialmente se autoriza por dos meses, prorrogables por un mes más, siempre que se demuestre que persiste la situación de crisis en la empresa. Es importante también mencionar, aunque es un tanto polémico, que durante el período autorizado de suspensión el Ministerio del Trabajo mantiene el criterio de que el trabajador no puede renunciar a la empresa, precisamente porque lo que se trata de evitar es poner en riesgo a la empresa por asumir el costo del pasivo laboral.

Es importante resaltar, que como se trata de una suspensión y no una terminación del contrato de trabajo, las obligaciones principales suspendidas son el pago de salario (por el empleador) y la prestación del servicio (por el trabajador), pero subsisten otras obligaciones tales como la obligación del empleador de guardar la debida consideración y respeto a los trabajadores absteniéndose de malos tratos de palabra, obra u omisión y de todo acto que pudiere afectar su dignidad o decoro y respecto al trabajador de observar una conducta respetuosa con el empleador y con sus compañeros de trabajo, guardar el debido sigilo acerca de secretos técnicos, comerciales y de fabricación de empresa, entre otros, ya que en caso de incumplimiento de estas obligaciones que sí subsisten, el empleador puede solicitar el despido con causa justa en contra del trabajador, basándose en falta de probidad, falta grave contra la vida e integridad física del empleador o sus compañeros de trabajo, expresión injuriosa o calumniosa contra el empleador que produzca desprestigio o daños económicos a la empresa u otros.

Una vez que hayan cesado las causas que motivaron la suspensión colectiva o el periodo autorizado por el Inspector Departamental del Trabajo haya expirado, este último notificará a los trabajadores la reanudación de las labores. Los empleadores deberán proporcionar al inspector la información pertinente que le solicite.

Con la suspensión colectiva de los contratos laborales de algunas áreas no esenciales del giro del negocio, la empresa se beneficia al disminuir costos operativos mientras logra una mayor rentabilidad o capitalización, a su vez se logra mantener vinculado al colaborador con la empresa y no se asume el costo del pasivo laboral, ni se expone a eventuales demandas laborales, entre otros beneficios, sobre los que podemos ahondar de forma personalizada si considera poner en práctica esa figura en su empresa.