Naturaleza Jurídica Del Derecho Extranjero

NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO EXTRANJERO

Aníbal Arturo Ruiz Armijo

INTRODUCCIÓN

La polémica en torno a la naturaleza jurídica del Derecho extranjero se centra en dos cuestiones:

La primera cuestión es si el Derecho extranjero está o no incluido en el ámbito del principio iura novit curia (que en nuestro ordenamiento está recogido expresamente en el artículo 142 numeral 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 41 numeral 2 de la Ley de Carrera Judicial¹), discutiéndose si aquél Derecho debería tener, a los efectos de su aplicación por las autoridades del foro, el valor de verdadero y propio Derecho, o si habría que estimarlo como simple hecho, consideración de la que subordinadamente depende la relativa al tratamiento procesal de dichas normas extranjeras.

La segunda cuestión consiste en determinar si el Derecho extranjero es efectivamente extranjero, o si el mismo se convierte en parte del Derecho interno por haberse incorporado a él en virtud de la remisión que hace la norma de conflicto.

1.- EL DERECHO EXTRANJERO COMO DERECHO Y COMO HECHO

Tesis que considera al Derecho extranjero como verdadero Derecho

Dentro de la corriente que considera al Derecho extranjero como verdadero Derecho, y por lo tanto aplicable de oficio por el foro, Carrillo Salcedo expresa que la norma extranjera que una norma de conflicto indica como aplicable a un supuesto de tráfico externo, tiene la misma calidad que el Derecho interno, de manera que no puede sostenerse que el mismo sea un simple hecho que deba alegarse y probarse por la parte interesada.

En el mismo sentido se pronuncia Sánchez de Bustamante y Sirvén, para quien la Ley extranjera, en aquellos casos en que la norma de conflicto remite a élla, es un verdadero Derecho aplicable de oficio por el órgano jurisdiccional², teniendo las partes la facultad, pero no el deber, de probar su texto, vigencia e interpretación en el Estado de origen, prueba que puede aportar en forma de un affidavit (declaración notariada) debidamente legalizado o autenticado³.

Como consecuencia lógica de lo expuesto, el órgano jurisdiccional estaría facultado ex officio, a falta de prueba o si considera insuficiente la rendida ex parte, para solicitar de oficio por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate le proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del Derecho aplicable, pues podría haber duda en cuanto a si sea la norma que corresponde al caso, o siéndolo, duda acerca de su vigencia⁴.

En concordancia con lo expuesto, Szaszy expresa que el tribunal tiene el deber de hacer lo posible para establecer oficiosamente el contenido del Derecho extranjero, lo que puede hacerse a través del Ministerio de Justicia, pidiendo información a los gobiernos extranjeros, o compeliendo a las partes a acreditar el contenido de las normas extranjeras cuya aplicación piden.

Como variante de esa línea argumental, Aguilar Navarro sostiene que la norma extranjera es norma jurídica, aunque distinta del Derecho interno, con relación al cual se encuentra en situación de relativa inferioridad, que se expresaría en el diferente tratamiento procesal de ésta con relación al Derecho interno, para el que se aplica sin restricciones el principio de iura novit curia, mientras que en el caso del Derecho extranjero las partes estarían obligadas a probar su contenido y vigencia usando los medios probatorios admitidos por la lex fori, aunque una vez desembarazada la parte interesada de esta carga probatoria, el tribunal del foro puede hacer oficiosamente las investigaciones que crea pertinentes para la aplicación de esa norma extranjera.

También De Castro ha señalado éste carácter de norma secundaria que a su criterio tiene el Derecho extranjero, el cual, a su juicio, no puede ser aplicado de oficio por el tribunal del foro, y que si las partes pretenden su aplicación deben alegarlo y probarlo.

Un ejemplo legislativo de esta postura se encuentra en el apartado segundo del artículo 12 numeral 6 del Código Civil español, que en su parte pertinente dispone: «... La persona que invoque el Derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas».

Aplicando este precepto a un caso de nacionalidad, en una resolución dictada por la Dirección General de los Registros y del Notariado de España se expresó que «… el criterio adoptado en sede de prueba del Derecho extranjero por el citado artículo 12 Nº 6 del Código Civil…, si bien no asume el principio de determinación ex officio iuris del mismo por el juez o autoridad del foro, sin embargo, aparte de imponer la carga de la prueba a quien lo alega, no impide que la autoridad que conoce dicho Derecho pueda, e incluso deba, aplicarlo, como se refleja en algunas decisiones de nuestra jurisprudencia…, podrían abrir la vía para que este Centro Directivo, que posee un conocimiento oficial de la legislación británica en materia de nacionalidad, entrase a resolver sobre el fondo del asunto».

Tesis que considera al Derecho extranjero como un hecho

La otra postura doctrinal que se sostiene alrededor del problema de la naturaleza jurídica del Derecho extranjero es la de considerarlo como mero hecho o fundamento fáctico de las pretensiones o defensas de las partes.

Según Verplaetse, la norma de Derecho extranjero no es un Derecho sino una circunstancia de hecho que debe ser acreditada por las partes.

Entre nosotros, Montiel Argüello señala que si la ley extranjera es un hecho, se deduce lógicamente que nunca puede ser aplicada de oficio, estando obligada a invocarla y acreditarla la parte interesada en su aplicación.

Goldschmidt fundamenta el carácter de «hecho» de la norma extranjera en la circunstancia de que cuando por remisión de una norma de conflicto el juez del foro aplica al caso una norma material de otro Estado, en realidad no está aplicando un Derecho sino un «uso jurídico» extranjero, es decir, un hecho y no un Derecho, porque exige al juez del foro la verificación de un juicio de probabilidad y no la aplicación de una norma jurídica. Miaja de la Muela refuta esta tesis de Goldschmitd señalando que la norma de conflicto remite a la norma material extranjera en cuanto norma jurídica, y que aun cuando para su aplicación existan ciertas particularidades en la lex fori, el carácter jurídico de la norma extranjera no se desvanece ni se convierte en un hecho.

Según Montiel Argüello, la tesis que ve al Derecho extranjero como un hecho, aun cuando goza de poca aceptación en la doctrina, es la solución más práctica a este problema.

Y efectivamente, es la solución aplicada en los países anglosajones y en varios ordenamientos latinoamericanos, y parece ser la adoptada por el legislador nicaragüense en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil, que dispone: «La aplicación de leyes extranjeras en los casos en que este Código lo autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República en virtud de tratados o por ley especial»⁵.

Siempre dentro de esta postura doctrinal, existe una sector que propugna una variante menos extrema, afirmando que el Derecho extranjero es un «hecho de carácter especial», de modo que si el órgano jurisdiccional está familiarizado con la norma extranjera la puede aplicar de oficio, y aun verificar su contenido, pero manteniendo el principio de tratarla como un hecho, es decir, el tribunal no tendrá el deber de conocer el Derecho extranjero ni de averiguar su contenido, siendo las partes quienes tienen esta carga probatoria.

2.- LA NORMA EXTRANJERA COMO DERECHO EXTRANJERO O COMO DERECHO INTERNO

Este aspecto del problema de la naturaleza jurídica del Derecho extranjero ha sido trabajado especialmente por la doctrina estadounidense y británica.

La consideración del problema desde la óptica británica parte de la constatación de que el Derecho Internacional Privado inglés se caracteriza por los principios de territorialidad (aplicación exclusiva de la lex fori) y el stare decisis (aplicación de los precedentes judiciales). Siendo así ¿cómo se justifica la aplicación de la ley extranjera en ciertos casos?

La doctrina de Dicey acerca de los «derechos adquiridos» señala que un juez británico no aplica nunca una ley distinta a la del foro, y que cuando tienen en cuenta a la ley extranjera, no es esta ley la que aplica sino «los derechos adquiridos bajo su amparo», porque aun siendo territorial la ley, los derechos subjetivos⁶ adquiridos bajo su imperio son susceptibles de emigración y deben ser reconocidos por los tribunales de todos los países; de modo que una norma extranjera, siempre permanecerá siendo extranjera y nunca podría considerarse incorporada al Derecho interno.

Esta tesis ha sido recogida por el estadounidense Beale y la Escuela de Derecho de Harvard como sustento de su doctrina de la Nueva Declaración del Derecho de Conflictos de Leyes.

Apartándose de los lineamientos doctrinarios de Beale y la Escuela de Harvard, Lorenzen y Cook, de la Escuela de Yale, sostienen que la aplicación del Derecho extranjero por el juez del foro no encuentra su fundamento en el reconocimiento de un derecho subjetivo adquirido, sino en la circunstancia de que el juez, al aplicar la norma extranjera, está aplicando el Derecho interno, porque aquella se ha incorporado al ordenamiento jurídico nacional, porque en el sistema del Common Law el Derecho es creado judicialmente y no legislativamente, de manera que la sentencia dictada para un asunto en particular se convierte en precedente para los subsiguientes casos similares (stare decisis o «estar a lo decidido»). Por consiguiente, el Derecho que se deriva de la sentencia dictada por un tribunal local que aplica una norma extranjera no es idéntico al que hubiera podido resultar en el mismo caso si el fallo hubiera sido dictado por un tribunal del Estado cuyo Derecho se aplica, pero entre ambos existirá gran semejanza.

La doctrina italiana, por su parte, para explicar la aplicación de la norma extranjera, ha distinguido entre la recepción «formal» del Derecho extranjero al Derecho interno, y su recepción «material». En el primer caso, la norma extranjera no se incorpora realmente al Derecho interno, sino que se inserta en él, tal cual es. En el segundo caso, el Derecho interno, al reclamar a través de una norma de conflicto la aplicación de la norma extranjera, crea dentro de su ordenamiento una regla material idéntica a aquella.

De acuerdo a esta última tesis, la norma de conflicto, al ordenar la aplicación de la norma extranjera, la incorpora al Derecho interno, quedando así aquella norma extranjera «nacionalizada» en el país del foro.

CONCLUSIONES

Como es fácil apreciar, el problema de la naturaleza jurídica del Derecho extranjero no es exclusivamente doctrinal, pues tiene importantes repercusiones prácticas, por ejemplo en cuanto la cuestión de la imputabilidad de la carga de la prueba acerca de su existencia, vigencia y aplicabilidad al caso concreto, y la posibilidad de actuación oficiosa de parte del órgano jurisdiccional.

También va a tener una importancia capital en cuanto a la escogencia de la adecuada causal de casación en el fondo, pues si se considera a la norma extranjera como verdadero Derecho, su infracción habrá que denunciarla precisamente al amparo del tercer párrafo del art. 562 CPC⁷, por violación, aplicación indebida o interpretación errónea de la ley sustantiva (en sus respectivos casos, cuarto párrafo del art. 562 CPC); mientras que si se toma a la ley extranjera como un hecho, su errada apreciación por el tribunal del foro no podrá ser denunciada por imperio de la primera parte del art. 566 CPC, que prohíbe instar en casación la revisión de los hechos, salvo lo dispuesto en la parte final de dicho artículo respecto del control de la motivación fáctica, queja que habrá que articular bajo el motivo del art. 562 párr. 2º num. 3) CPC, concretamente por infracción a las normas procesales reguladoras del contenido de la sentencia.

NOTAS

¹ Art. 143 num. 2 LOPJ Son deberes de los magistrados y jueces... 2 Administrar justicia aplicando la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada por las partes o lo haya sido erróneamente, exceptuando el Recurso Extraordinario de Casación en lo tocante a las causales invocadas por el recurrente y las normas encasilladas dentro del concepto lato de infracción, que no pueden ser suplidas.

Art. 41 num. 2 LCJ Son deberes de los funcionarios de Carrera Judicial, de acuerdo con sus respectivas funciones… 2 Administrar justicia aplicando la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada por las partes o lo haya sido erróneamente, exceptuando el Recurso Extraordinario de Casación en lo tocante a las causales invocadas por el recurrente y las normas encasilladas dentro del concepto lato de infracción, que no pueden ser suplidas.

² Art. 408 Código de Bustamante Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere.

³ Art. 409 Código de Bustamante La parte que invoque la aplicación del Derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada.

⁴ Art. 410 Código de Bustamante A falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón la estimaren insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del Derecho aplicable.

Art. 411 Código de Bustamante Cada Estado contratante se obliga a suministrar a los otros, en el más breve plazo posible, la información a que el artículo anterior se refiere y que deberá proceder de su Tribunal Supremo o de cualquiera de sus Salas o Secciones del Ministerio Fiscal, o de Secretaría o Ministerio de Justicia.

⁵ Sería, por ejemplo, el caso de las leyes de los países americanos que adoptaron el Código de Bustamante.

⁶ Derecho subjetivo: Conjunto de facultades que corresponden al individuo y que éste puede ejercitar para hacer efectivas las potestades jurídicas que el Derecho objetivo le reconoce.

Derecho objetivo: Conjunto de normas jurídicas que forman el ordenamiento vigente.

⁷ Art. 412 Código de Bustamante En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la institución correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones y casos que respecto del Derecho nacional.