Ordenanza Sobre El Hecho De La Justicia, Policía Y Finanzas (Francia, 1539)

ORDENANZA SOBRE EL HECHO DE LA JUSTICIA, POLICÍA Y FINANZAS

[Ordenanza de Villers-Cotterêts]

Se trata de un documento legislativo suscrito en Villers-Cotterêts el 10-15 de agosto de 1539 por el rey de Francia Francisco I, y registrado en el Parlamento de París el 6 de septiembre del mismo año.

Consta de 192 artículos que regulan varias materias, entre ellas el ejercicio del Notariado y el Registro del Estado Civil de las Personas.

Fue redactada por el canciller Guillaume Poyet, abogado y miembro del Consejo Privado del rey.

Artículo 67. Todos los Notarios y tabellions están obligados a poner en sus contratos, bajo pena de privación de sus oficios y de multa discrecional, los lugares de los domicilios de los contratantes.

Artículo 173. Todos los Notarios y tabellions tanto de nuestro Châtelet de París como otros cualquiera estarán obligados a hacer fielmente registros y protocolos de todos los testamentos y contratos que ellos pasasen y recibiesen, y guardarlos diligentemente para poder recurrir a ellos cuando sea requerido y necesario.

Artículo 174. En estos registros y protocolos serán puestas e insertas las minutas de dichos contratos, y al fin de dicha inserción será puesto el signo del Notario o tabellion que haya recibido el contrato.

Artículo 175. Si son dos los Notarios los que pasen el contrato o reciban un testamento, será puesto y escrito al dorso de dicho testamento o contrato, el nombre de aquél en los libros del cual haya sido registrado dicho contrato o testamento, para poder recurrir a él cuando sea menester.

Artículo 177. Prohibimos a todos los Notarios y tabellions de enseñar y de comunicar sus dichos registros, libros y protocolos, fuera de los contratantes, sus herederos y sucesores o a quienes el derecho de los dichos contratos pertenezca notoriamente, o cuando fuese ordenado por la justicia.

Artículo 178. Después que haya librado una vez a cada una de las partes, la copia de los testamentos y contratos, no la podrán repetir, sino cuando sea ordenado por la justicia, oídas las partes.

Artículo 179. Todo cuanto antecede, bajo pena de privación de sus oficios.

Los Tres Preceptos Del Derecho Y Su Relación Con Los Virtudes Tradicionales Romanas

LOS TRES PRECEPTOS DEL DERECHO Y SU RELACIÓN CON LOS VIRTUDES TRADICIONALES ROMANAS

Aníbal A. Ruiz Armijo

En clásica formulación, el jurista romano Ulpiano (c. 170-228 EC) nos dice que «Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere» [«Los preceptos del Derecho son estos: vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo»] (D. 1.1.10.1).

En realidad, el primero (honeste vivere) abarca los otros dos, pues no vive honestamente quien daña (injustamente) a otros, ni quien incumple con las leyes o viola los pactos o contratos.

La honestitas está constituida por las cualidades de veracidad, decencia, decoro, rectitud, justicia, razonabilidad, y coherencia (es decir, la concordancia entre lo que el individuo piensa y dice, y lo que hace), características del individuo conocido por su respeto a las buenas costumbres, a los principios morales y a los bienes y derechos ajenos.

Ella resume o abarca las exigencias del mos maiorum («la costumbre de los ancestros»), expresadas por la lex (ley), por los mores (costumbres) y por las instituta (instituciones).

La honestitas se expresa en las cuatro virtudes cardinales del ciudadano romano:

1. La iustitia: que es la «continua y perpetua voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde» (Ulpiano).

2. La prudentia: [de providentia: previsión]: es decir, actuar con consciencia de lo que se hace o de las consecuencias de los actos propios.

3. La fortalitia: [fortis: fuerte]: Es el aguante, la entereza moral, la fuerza de carácter, la resistencia.

4. La temperantia: Es la moderación, la mesura, la sobriedad, la continencia. Se relaciona con el concepto de decorum (lo apropiado, lo adecuado), y que a su vez se expresa en un concepto netamente romano de difícil traducción: la gravitas, que abarca las cualidades de seriedad, severidad y consciencia de la propia dignidad, un sentido de la importancia de los asuntos, un sentimiento de responsabilidad y empeño (en oposición a la levitas: la frivolidad, la ligereza, la inestabilidad, la falta de seriedad; aunque puede ser moderada por la comitas: la desenvoltura, el buen humor).

Además de estas cuatro virtudes cardinales, los romanos reconocían un conjunto de otras virtudes exigidas por el mos maiorum.

1. La industria: la capacidad para realizar sus deberes con esfuerzo y diligencia (se contrapone a la voluptas, la complaciencia en el placer sensual).

2. La clementia: la indulgencia o tolerancia mostrada hacia los errores y faltas de los demás; la moderación, la gentileza, la humanidad y la misericordia mostrada (se contrapone a la duritia, la dureza o severidad hacia los demás).

3. La pietas: la devoción, dedicación o lealtad hacia la patria y hacia los padres y otros parientes de sangre (Cicerón); se manifiesta en el cumplimiento de los deberes hacia la patria (pietas erga patriam) o hacia los padres (pietas erga parentes).

4. La patientia: la habilidad o voluntad de sobrellevar o soportar con entereza el dolor, el sufrimiento o las dificultades.

5. La constantia: la persistencia en hacer lo necesario para alcanzar la meta propuesta, sin desfallecer ni renunciar pese a las dificultades que surjan o el tiempo que pase.

6. La fides: la confianza que inspira una persona por sus valores de lealtad y honradez.

7. La sapientia: el conjunto de saberes prácticos adquiridos por el individuo a través del estudio o de la experiencia.

8. El ordo: el orden o la organización observado en la conducción de los asuntos privados o públicos.

9. La frugalitas: la sencillez en el vivir; la ausencia de lujos.

10. La disciplina: la formación de la firmeza de carácter.

11. La virtus: (de vir: varón) la virilidad y la energía.

Como puede apreciarse, el conjunto de las virtudes romanas puede sintetizarse en una sola que las engloba: la severitas, que significa severidad hacia uno mismo, auto-exigencia, rectitud, cumplimento a rajatabla de los deberes que se tiene como hombre (vir), como ciudadano (cives, quirites) y como soldado (milites).

Poseer tales virtudes permitía al ciudadano romano acumular dignitas y auctoritas:

a) la dignitas es la suma de la influencia y el prestigio personal de un ciudadano, que iba adquiriendo a lo largo de su vida. Era la categoría personal del individuo dentro de la sociedad, implicaba su valía moral y ética y su derecho al respeto y a un adecuado tratamiento. Era la cualidad personal más apreciada por el romano, que debía estar listo a matar, ir a la guerra e incluso suicidarse o matar a su esposa o hijos para preservarla;

b) la auctoritas es el grado de preeminencia, de prestigio, de liderazgo del individuo; su importancia pública y privada, y, sobre todo, su capacidad para influir sobre los acontecimientos por la simple fama pública de quien la posee.

Análisis de Caso: Testamento Otorgado Conforme Ley Extranjera

ANÁLISIS DE CASO:

TESTAMENTO OTORGADO CONFORME LEY EXTRANJERA

Managua, 1 de agosto de 2011

Estimado colega:

El asunto que me plantea es de Derecho Internacional Privado.

1. El Código Civil nicaragüense prevé dos formas en las que pude otorgarse testamento en el extranjero:

a) Otorgarlo conforme la ley nicaragüense (Código Civil y Ley del Notariado, fundamentalmente) y ante un funcionario diplomático o consular nicaragüense, o ante un notario público nicaragüense de tránsito por ese país extranjero (art. VI, 15ª in fine Tít. Prel. C., arts. 1068 C. y siguientes, art. 3 L. del N.); o

b) Otorgarlo conforme la ley del país extranjero en que se encuentra el testador, cumpliendo los requisitos de forma y fondo exigidos por aquella legislación extranjera, conforme al principio locus regit actum: los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar donde se realizan (art. VI, 15ª in principi Tít. Prel. C., art. 150 del Código de Bustamante; art. 1067 C.).

2. En el caso que nos ocupa, se trata de un testamento otorgado en el estado de Nueva York, Estados Unidos de América (país que no es parte del Tratado de La Habana, por el cual se aprobó el Código de Derecho Internacional Privado, o Código de Bustamante), y firmado por el testador y testigos ante un notary public registrado, cuya firma ha sido a su vez debidamente legalizada por la vía diplomática; de manera que no son aplicables a este documento las disposiciones de la ley civil y notarial nicaragüense, sino las del estado de Nueva York, y es el cumplimento de estas lo que debe alegarse (art. 36 Ley General de los Registros Públicos).

(Por cierto que la ley de ese estado exige que si el patrimonio del causante pasa de treinta mil dólares el testamento se presente al Tribunal Testamentario de Nueva York para su homologación judicial (probate) a efectos de poder ser ejecutado. No es indispensable que el testamento sea firmado ante un notary public).

De modo que si el argumento de la Registradora para denegar la inscripción del testamento es que uno de los testigos es pariente de la testadora, habrá que demostrarse por el interesado que la ley del estado de Nueva York no prohíbe a los parientes del testador actuar como testigos en los testamentos.

3. Ahora bien, la prueba de la existencia, vigencia y alcance de la ley extranjera corre a cargo de quien la invoca (art. VII Tít. Prel. C., art. 408 del Código de Bustamante, art. 14 Pr. [hoy, art. 234 párr. 3º CPC]), y aunque la forma más práctica de probar auténticamente estos extremos en este caso sería la que establece el art. 409 del Código de Bustamante (una certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, concretamente del estado de Nueva York, y no de algún otro de los Estados Unidos de América, y que deberá presentarse debidamente autenticada o apostillada), como los Estados Unidos de América no son parte del Tratado de La Habana, habrá que agenciarse tal prueba conforme a las normas de Derecho Internacional Privado del estado de Nueva York (pues no existe ley federal en esta materia).

4. Por otra parte, parece ser que para denegar la inscripción la Registradora no se está basando en la literalidad del documento (como es su deber legal), sino en su presunción meramente subjetiva de que por apellidarse «Martínez» tanto la testadora como uno de los testigos, ellos son parientes entre sí; para colmo, la testadora no se apellida «Martínez», sino «Argüello»; lo que ocurre es que, según la costumbre anglosajona, ella adoptó el apellido «Martínez» de su cónyuge, cuestión que también puede argumentarse contra la negativa de inscripción.

5. De cualquier manera, para proceder a impugnar la negativa de la Registradora a inscribir el documento en cuestión (sea con base a que la ley de Nueva York no prohíbe a los parientes ser testigos en testamentos, o con base a que no consta que alguno de los testigos sea pariente de la testadora) debe exigírsele que lo devuelva con la razón de que habla el art. 37 Ley General de los Registros Públicos, para proceder (a criterio del interesado) sea en la vía judicial (ocurso, arts. 1640-1645 Pr. [hoy, proceso sumario por negativa de inscripción expresa o presunta (sic) (art. 392 num. 10 CPC)]), sea en la vía administrativa (pidiendo primero revisión ante la propia Registradora, arts. 171 y 172 Ley General de los Registros Públicos; y si ella insiste en la negativa, promoviendo apelación para ante el Director General de Registros, arts. 173-175 Ley General de los Registros Públicos).

En este último caso, si se confirma la negativa de la Registradora, queda la opción de demandar al Director General de Registros en la vía contencioso-administrativa por infracción de la legalidad ordinaria (art. 178 Ley General de los Registros Públicos).

Espero haberle sido de utilidad.

De Ud. atentamente,

Aníbal A. Ruiz Armijo

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Art. VI, 15ª Tít. Prel. C. «En cuanto a la forma de los testamentos, se aplicará la ley del lugar donde se otorguen...»

Art. VII Tít. Prel. C. «La aplicación de leyes extranjeras en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes...»

Art. 1067 C. «Valdrá en Nicaragua el testamento escrito, otorgado en país extranjero si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria».

Art. 14 Pr. «El que apoye su derecho en Leyes extranjeras, debe comprobar su existencia en forma auténtica». [Art. 234 párr. 3º CPC «El Derecho extranjero podrá ser también objeto de prueba [sic]. La parte que lo invoque debe realizar los actos destinados a acreditar su existencia, en cuyo caso deberá probar su contenido y vigencia».]

Art. 150 Código de Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante) «Los preceptos sobre forma de los testamentos son de orden público internacional, con excepción de los relativos al testamento otorgado en el extranjero, y al militar y marítimo en los casos en que se otorgue fuera del país».

Art. 408 Código de Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante) «Los jueces y tribunales de cada Estado contratante se aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere».

Art. 409 Código de Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante) «La parte que invoque la aplicación del Derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada».

Art. 27 num. 7 Ley General de los Registros Públicos «Los Registradores y Registradoras incurrirán en responsabilidad civil: ... 7. Por denegar la inscripción de títulos basados en criterios de calificación no establecidos en la presente Ley».

Art. 36 num. 9 Ley General de los Registros Públicos «Previo a la realización de la inscripción y bajo su responsabilidad, el Registrador o Registradora verificará que el documento cumple con los requisitos formales y de fondo exigidos por la Ley, y procederá a inscribir, suspender o denegar su inscripción, anotación o cancelación correspondiente conforme los siguientes criterios: ... 9. Que la escritura esté concurrida de todas las solemnidades que establece la Ley del Notariado y que se cumplan los requisitos de validez del acto o negocio jurídico exigidos por la ley de la materia».

Consulta de 22 de febrero de 1918, B.J. pág. 1919: «En oficio de 20 del corriente, hace U. consulta sobre los siguientes puntos: “[...] 3º ¿Es válido, suponiendo no existentes las causales anteriores, un poder en que no se menciona la profesión de los testigos, habiéndose librado el tal poder en Costa Rica?” Con instrucciones recibidas, contesto a U. lo siguiente: [...] Por lo que respecta al último punto consultado, debe estarse a la Lex loci».

Consulta de 22 de septiembre de 1921, B.J. pág. 3442: «En telegrama del 20 del corriente, hace usted la siguiente consulta: “Con frecuencia se presentan a esta oficina para su inscripción testimonios de escrituras de compraventa de minas y otras propiedades inmuebles ubicados en este departamento. otorgadas fuera del país, sin llenar todas las solemnidades que establecen las leyes de esta República [...]. Me permito preguntarle si en el primer caso son legales [...]”. La Corte Suprema de Justicia me ha dado instrucciones de contestar a usted: que piensa respecto de lo primero, que si el traspaso está en escritura pública autenticada, es aceptable, aunque no tenga las formas nuestras, por la regla lex loci régit áctum. [...]».

Sentencia de las 11:30 a.m. del 27 de mayo de 1932, Cons. II; B.J. pp. 8026-8041: «Se arguye que los actores no han probado que en las partidas presentadas se han observado las formas y solemnidades establecidas en Italia, tanto al levantarse el acta como en el tiempo de librarse la certificación. Pero a esta última objeción el Supremo Tribunal debe responder, que para evitar precisamente esa clase de discusiones, se ha formulado y aceptado en Derecho el aforismo Locus regit actum que deriva su fuerza de la costumbre internacional en el sentido de que la validez del acto realizado de acuerdo con las formas locales, es universalmente reconocida; y que tiene su fundamento en la necesidad internacional de permitir a las personas la realización y la comprobación en todas partes de los actos de la vida jurídica. Pues todo acto jurídico, considerado en si mismo se descompone en dos elementos: el uno intrínseco, que comprende las condiciones requeridas para su validez, independientemente de toda manifestación de su existencia. El otro elemento es extrínseco, es decir que, con prescindencia del acto jurídico en sí mismo, no tiene otro objeto sino establecer su existencia y facilitar su prueba en el caso de ser discutido. En el caso presente es indiscutible que se ha comprobado la autenticidad de las partidas presentadas por los actores, en la forma prescrita por la ley. Al efecto puede verse que cada una de las certificaciones de las partidas está firmada por el párroco respectivo; la firma del párroco está autenticada por la Curia, por el Síndico del Municipio y por el Oficial o Registrador del Estado Civil. Cada documento además fue llevado a la Pretura o Juzgado correspondiente y visado por el Juez que autentica también la firma del Párroco que los libró. La firma del Juez respectivo aparece autenticada por el Agente Consular de Nicaragua en Génova y la firma de éste por el Ministro de Relaciones Exteriores de Nicaragua (Arto 1129 número 4º del Código de Procedimiento Civil; y Ley de 3 de Mayo de 1917 [hoy, art. 272 CPC]). Por lo mismo parece desde luego natural a priori reconocer la autenticidad de todas esas certificaciones, autenticidad que se halla garantizada con las legalizaciones de que se ha hablado».

Presentación de F. Carnelutti, por E. Couture (1948)

PRESENTACIÓN DE FRANCESCO CARNELUTTI POR EDUARDO COUTURE, EN EL PARANINFO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO, URUGUAY, 21 DE ABRIL DE 1948.

A pocos pensadores jurídicos de nuestro tiempo, la Facultad de Derecho de Montevideo podría saludar más legítimamente que a Francesco Carnelutti, diciéndole las palabras que en la estrofa inmortal fueron destinadas a Virgilio: «Tu Duca, Tu Signore, e Tu Maestro» [Dante, La Divina Comedia, El Infierno, II, 140].

Conviene que pongamos cuidado en el sentido de la responsabilidad de las palabras, porque esta misma mañana Carnelutti decía que la generosidad americana era tan grande que él no alcanzaba a reconocerse a través de los excesivamente laudatorios discursos con que sus conferencias en la Argentina eran precedidos.

Nuestro deber no es elogiarle, sino señalarle. En esta Casa donde su lección fue enseñada por nuestros Maestros primero, y tengamos aquí un grato recuerdo para Rafael Galinal, que antes que nadie nos indicó su lección, que le enseñaban más tarde los hombres de nuestra propia generación, y que ahora enseñan nuestros discípulos; el tránsito de las generaciones se nos aparece así como una especie de testimonio vivo de adhesión a su inteligencia.

Pero es necesario no elogiar, sino juzgar. Nuestros discípulos, como nuestros hijos, nos admiran primero, nos entienden después, y finalmente, nos juzgan. Y como no hay una sola aula de esta Casa desde la cual no se halla impartido su docencia, tratemos de determinar, con el rigor requerido por la alta personalidad del Maestro, el sentido de su mensaje.

¿Qué es lo que debe a Carnelutti la Ciencia del Derecho?

Le debe, en primer término, un edificio en el cual el arquitecto ha sido también el operario. Carnelutti no es un filósofo, ni un dogmático, ni un práctico, pero lo es todo a la vez. El ha hecho su edificio con sus propias manos, forjando y modelando uno a uno todos los materiales. Ni una sola piedra, ni un solo ladrillo de los que componen la magna arquitectura, ha dejado de pasar por la artesanía de sus manos infatigables.

Los filósofos, decía Valery, son en cierto modo especialistas en lo universal. En Derecho, los filósofos tienen la ambición de la universalidad; pero como los filósofos no forjan ni modelan directamente su obra, frecuentemente esta se apoya sobre las nubes y no sobre la realidad de la Tierra. Carnelutti ha sido en este sentido, más que un teórico y que un práctico, un clínico. El sistema y la teoría general no son en él un punto de partida sino un punto de llegada: no están en la experiencia sino después de la experiencia.

La distinción radical que la Ciencia del Derecho debe a Carnelutti, es la distinción entre la estructura y la función de los fenómenos jurídicos. El pensador inclina su cabeza poderosa sobre las cosas del Derecho para observarlas como son. Pero el clínico apresa su dinámica y los resultados finales de la experiencia humana. Esta distinción radical entre el ser y el vivir de las cosas jurídicas, será siempre una adquisición que la Ciencia del Derecho deberá a Carnelutti.

Le debemos también las más inesperadas conexiones, profundas, a través de todos los campos de la Ciencia del Derecho.

Asociaciones inverosímiles ensanchan el campo visual de manera fecunda. Un día asocia la causa de las obligaciones a la causa de los actos procesales. Otro día asocia el acto jurídico al delito. Otro día la expropiación por causa de utilidad pública a la pena de muerte. Otro día, en la Teoria Giuridica Della Circolazione [Teoría Jurídica de la Circulación, 1933], asocia inesperadamente la letra de cambio al contrato de trabajo y a la asociación civil. Otro día, recientemente, ya en el Río de la Plata, asocia la huelga a la guerra. Y así podría continuarse con centenares de ejemplos, en los cuales ha puesto al desnudo las raíces penetrantes del orden jurídico.

Esta insólita potencia intelectual, que le permite ver el Derecho en su plenitud, le ha llevado hacia su conquista de máximo significado: la unidad de visión del orden jurídico. Unidad del proceso de conocimiento con el proceso de ejecución; unidad del proceso civil con el proceso penal; unidad del Derecho material con el Derecho formal; unidad del Derecho privado con el Derecho público.

Si hubiéramos de buscar una nota dominante que diera carácter a esta obra, tendríamos que decir que la Ciencia contemporánea del Derecho le debe la concepción unitaria.

En el orden histórico, su obra tiene paralelo con la que en el siglo veinte cumplieron Ihering y Savigny [Aquí el orador tuvo un lapsus. Debe entenderse “el siglo diecinueve” (Rudolf Ihering, 1818-1892, Friedrich von Savigny, 1779-1861)] con los dispersos materiales del Derecho romano de la Recepción, y con la que en el siglo dieciocho cumplió Potier con el tesoro, en riesgo de perderse, del Droit Coutumier [Derecho Consuetudinario] francés.

Como ellos, por la potencia del esfuerzo y la magnitud del sacrificio, pudo Carnelutti escribir en el friso de su edificio el dístico de Séneca: que la constancia no sea sin ciencia, ni la ciencia sin constancia (fiducia eius non sine scientia sit, scientia non sine constantia).

Pero lo grave en este caso, es que el Carnelutti que hoy está entre nosotros no es el que ha escrito los libros que todos admiramos. Él dice que ese Carnelutti no existe, porque ha muerto.

Afortunadamente, no es ésta sino una metáfora, una más entre las mil metáforas con las que él ha iluminado la Ciencia del Derecho.

Lo que hay es que Carnelutti llega a nosotros de regreso de la sabiduría: grávido y primitivo, rudo y potente como no lo fue nunca antes; humano y estremecido como no lo fue nunca en ninguno de sus libros jurídicos.

Hace pocos días, yendo del brazo, con una impresionante naturalidad, Carnelutti me dijo estas palabras: «la vida, mi querido amigo, es como un árbol. En la juventud, la copa está llena de hojas, y todo es en él, vida e intensidad; en la vejez, las hojas se pierden y las ramas quedan desnudas. Pero lo grave del caso, es que sólo en la vejez comprendemos que las hojas no nos dejaban ver el cielo».

Carnelutti ha escrito últimamente algunos libros íntimos, que él denomina «meta-jurídicos»: su ciencia de hoy está más próxima a estos libros que a los de ayer. Y la antinomia de este momento es que uno de los maestros más conocidos de esta casa de estudios, debe ser presentado de nuevo, por ésta circunstancia, a su auditorio.

Lo que ocurre con esta obra es una cosa muy humana y muy profunda: cuando se ha vivido una vida entera al servicio de la ciencia o del arte, el espíritu marcha, como por gravitación natural, hacia las esencias.

Ningún gran científico ni artista termina haciendo detalles ni preciosismos. La culminación de la obra de ciencia y de arte constituye un regreso hacia la rudeza y hacia lo primitivo. La ciencia de los detalles deja su paso a la ciencia de los grandes planos, y el arte de los pormenores cede su paso a las esencias mismas del arte.

La historia está llena de estos ejemplos. Pero basta tomar de nuestros artistas un poco [Aquí hay una interrupción en el archivo de audio] Picasso, para comprenderlo. Y Gary y Torres García no terminaron juntando cosas bellas, sino cosas rudas y simples. Morquie ya viejo terminó recomendando a las madres su famoso «hágale nada», porque él sabía que la sabiduría de la naturaleza supera a la sabiduría de la Medicina. Masferreira, en el prólogo del Fermentario, confiesa que la inteligencia no ha sido para él lo principal de la vida, sino el afecto hacia los seres queridos.

Las últimas consultas de Iruretagoyena, de Freitas, de De María, cuando ya eran viejos, no tenían erudición, eran simples apotegmas breves y sencillos, más hechos de sentimientos que de sabiduría, más hechos de presentimientos que de sentimientos.

Es que cuando la obra de arte o de ciencia avanza a lo largo de la vida, avanza hacia las esencias. «Bien pensado –dice el personaje de Aldous Huxley– no hay más progreso que el progreso en caridad».

El Carnelutti que hoy tenemos junto a nosotros viene de regreso de la experiencia, y se acerca con un mensaje de comprensión, de bondad y de ternura humana. No es el dogmático ni el sistemático que hemos conocido, sino un hombre transido de comprensión, de ternura y de bondad. Y nos preguntamos ¿puede la vida, por sí sola, operar este milagro? No. El milagro no lo ha operado la vida, sino el dolor.

Carnelutti no viene de regreso de la ciencia, sino que viene de regreso del dolor. Fue necesario que conociera la incomprensión, las persecuciones, el amargo pan del exilio, para sentirse en comunicación con las esencias. Al par que Beethoven, viejo, triste y angustiado, también él pudo poner, como en el comienzo de la Novena Sinfonía, Durch laiden freude [«sufriendo placer»]: También él ha llegado a la alegría por el dolor.

Es con estas palabras que, sin sentido de elogio pero con sentimiento de justicia, sin ánimo encomiástico pero con gratitud de discípulo, podemos saludar a Carnelutti en esta casa, diciendo que él es para nosotros, de este modo tan simple y profundo, Duque, Señor y Maestro.

La Tradición

LA TRADICIÓN

Aníbal A. Ruiz Armijo

1.- Bosquejo de los modos de adquirir la propiedad

Se entiende por modos de adquirir la propiedad los hechos o actos jurídicos a los cuales el Derecho reconoce la virtud de hacer surgir el dominio en un determinado sujeto, es decir, la incorporación a un patrimonio de un bien que estaba fuera de él.

A los modos de adquirir se le les llama también «título» (en el sentido de causa, no de documento) de la adquisición.

Los modos de adquirir se clasifican en:

a.- Adquisiciones a título universal (que abarcan todos los bienes del patrimonio de una persona) y adquisiciones a título singular (que se refieren a uno o varios de esos bienes determinados).

b.- Adquisiciones a título oneroso (cuando la persona que se desprende del bien recibe una compensación) y adquisiciones a título gratuito (cuando la persona que se desprende del bien no recibe una compensación).

c.- Adquisiciones originarias (cuando no tienen una relación jurídica anterior que les sirve de antecedente) y adquisiciones derivadas (cuando tienen una relación jurídica anterior que les sirve de antecedente).

Esta última clasificación es la que interesa para los fines de esta exposición, por lo que la expondremos con más detalle.

Las adquisiciones originarias no proceden jurídicamente de nadie: opera por la sola voluntad del adquirente, apoyada en una permisión legal. Se refiere a res nullius (cosas de nadie) o a res derelictae (cosas abandonadas).

Entre los modos de adquisición originarios están la ocupación, el hallazgo de tesoro, la accesión y la usucapión (prescripción adquisitiva o positiva).

En las adquisiciones derivadas hay una relación de derecho anterior, por lo que se exigen:

a.- Existencia de un derecho anterior en el trasmitente (llamado antecesor, tradens, autor, causante);

b.- Un adquirente (llamado sucesor, accipiens, causahabiente);

c.- La transmisión del derecho del tradens al accipiens.

El tradens sólo puede trasmitir lo que le pertenece (Por aplicación del principio nemo dat quod non habet [nadie da lo que no tiene]), y con el modo, el ser y las condiciones en que lo tenía.

La voluntad del accipiens para adquirir siempre es totalmente libre; la voluntad del tradens puede ser forzada por orden de la autoridad (adjudicaciones por remate, expropiaciones, etc.).

Entre los modos de adquisición derivados están:

a.- Los nacidos de convenio: dación en pago, compraventa, permuta, donación, mutuo, etc.;

b.- Los nacidos de la coacción de la ley: adjudicación por remate judicial o administrativo;

c.- Los nacidos de una disposición de la autoridad: expropiación, confiscación;

d.- Por causa de muerte: a título universal (herencias) y a título singular (legados, donación mortis causa).

2.- Concepto de tradición

El vocablo tradición se deriva del latín traditio – trádere: entregar. Es un modo derivado de adquirir la propiedad.

La tradición descansa sobre una idea sencilla: tratándose de una cosa de nadie (res nullius), quien toma la posesión se hace propietario, y a esto se le llama ocupación. Pero cuando se trata de una cosa sobre la cual ya alguno tiene la propiedad, es necesario, para adquirirla, que a la toma de posesión se una el abandono de ella por parte del propietario. Por ello, si el propietario entrega una cosa con la intención de transferir la propiedad a una persona que tenga la intención de adquirirla, debe haber una traslación de propiedad en beneficio del adquirente, y a esto se le llama tradición.

Mientras que en la ocupación sólo interviene una persona, en la tradición intervienen dos: el tradens, que se deshace de la posesión, y el accipiens que, al recibirla, se hace propietario.

Es evidente que al entregar su cosa a un tercero, el propietario no pierde necesariamente la propiedad: esto es cuestión de intención. Por eso, cuando el propietario entrega la cosa a un arrendatario, depositario o comodatario, no quiere ceder, ni cede, nada más que la detentación de la cosa, por lo cual queda siempre como propietario y poseedor: en este caso lo que existe es una nuda tradición, el hecho (corpus) de la entrega sin la intención (animus) de la trasmisión de la propiedad.

Es por ello que es necesario que estos dos elementos (hecho e intención) vayan reunidos para constituir la tradición considerada como un modo de adquirir la propiedad.

3.- Elementos de la tradición

La tradición, entonces, se compone de dos elementos: el consentimiento de las partes, es decir la intención de enajenar y la de adquirir; y la remisión de la posesión.

A.- La intención de enajenar y de adquirir. Es el elemento esencial sin el cual la tradición no transfiere la propiedad. Consiste en la conformidad de las dos partes: una, el tradens, tiene la voluntad de ceder la propiedad; la otra, el accipiens, tiene la voluntad de adquirirla.

La transferencia de la propiedad con ayuda de la tradición es únicamente un modo de realizar una operación o acto que tengan entre manos: por ejemplo, un pago o una venta, una donación o un cambio. Es a este acto, con motivo del cual se manifiesta la voluntad de las partes, al cual se llama justa causa de la tradición.

Sin embargo, la justa causa no es indispensable para que la tradición transfiera la propiedad: sólo es el hecho que revela la intención de las partes, y la prueba de haber tenido la voluntad de enajenar y de adquirir, que es lo único que separa la tradición traslativa de propiedad de la nuda tradición.

Con tal que la intención exista poco importa que la causa sea nula, inmoral o imaginaria: en virtud de la tradición, el accipiens, no será menos propietario, y para obligarlo a restituir la cosa el tradens debe obrar con una acción personal y no con una acción real (art. 616 inc. 2° C.: «Del derecho de propiedad nacen las acciones reales y personales. Real es la que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona; y personal, la que se tiene sobre ciertas personas que, por un hecho propio o la sola voluntad de la ley, han contraído las obligaciones correlativas»). Consecuentemente, los derechos sobre la cosa que los terceros que hayan adquirido por el accipiens, después que éste la ha recibido por tradición, deben respetados, y quedan opuestos al tradens, que después de todo tiene siempre, en ese caso, alguna falta, negligencia o imprudencia que reprocharse.

B.- La remisión de la posesión. Como ya expusimos, no es suficiente la voluntad de las partes de transferir la propiedad. Es necesario que esa voluntad se manifieste con alguna señal exterior, y aquí es la remisión de la posesión, que es una señal de propiedad.

Para realizar una traslación de propiedad, el tradens tiene que entregar al accipiens la posesión de la cosa: este es el elemento material de la tradición. La remisión de la posesión se efectúa poniendo la cosa a disposición del adquirente, de manera que pueda realizar sobre ella los actos de propietario.

La tradición de las cosas muebles opera por tradición real de dichos objetos, o por su tradición simbólica (tradición de las llaves del edificio o del mueble que las contienen), o, cuando la ley así lo admite, por el mero consentimiento de las partes (S. de las 08:00 a.m. de 4 de febrero de 1931, Cons. V; B.J. p. 7689: «La compraventa, sea civil o mercantil, transfiere el dominio aunque la cosa no se haya entregado (Artos. 2530, 2540 C. y 2 C.C.). La tradición se verifica por el envío de mercancías (Arto. 254 C.C.) y por la trasmisión del conocimiento de embarque (Arto. 355 C.C.). Este documento no basta por sí solo para acreditar el dominio pues muchas veces lo posee el encargado de cobrar el precio u otros intermediarios distintos de quien es jurídicamente el dueño. En consecuencia el endoso de ese documento significa la tradición o entrega simbólica, pero la adquisición de la propiedad puede ser anterior»).

La tradición de los derechos incorporales se hace mediante la remisión de los títulos correspondientes o por el uso que de hecho hace el comprador con el consentimiento del vendedor.

Si se trata de la tradición de un bien inmueble, es suficiente que el tradens conduzca al accipiens hasta él, o que le entregue las llaves del local para que pueda entrar a su gusto.

4.- La tradición en el Código Civil nicaragüense

En el Código Civil nicaragüense no se regula a la tradición como modo de adquirir la propiedad, pero hay disposiciones dispersas que la regulan como modo de perfeccionar algunos contratos.

Recordemos que desde el punto de vista del perfeccionamiento de la relación jurídica, los contratos se clasifican en consensuales, solemnes y reales.

Son contratos consensuales aquellos en los que para su perfeccionamiento basta el consentimiento de los contratantes sobre los elementos esenciales del contrato, sin que sea necesario ninguna formalidad o solemnidad especial o la entrega (tradición) de la cosa objeto del contrato: la compraventa de inmuebles, el mandato, la fianza, etc. (arts. 2450, 3293, 3683 C.; S. de las 11:00 a.m. de 13 de agosto de 1924, B.J. p. 4545).

Son contratos solemnes aquellos en los que para su perfeccionamiento, además del consentimiento de los contratantes, se requiere además una formalidad o solemnidad especial (el otorgamiento de un instrumento público o privado, la presencia de un funcionario, etc.): la cesión de bienes litigiosos, la permuta, el usufructo (arts. 2743, 2749, 3900 C.).

Son contratos reales aquellos en que para su perfeccionamiento, además del consentimiento de los contratantes, se requiere la entrega (tradición) de la cosa.

En el Derecho Romano la mayoría de los contratos eran reales, pero en el Derecho moderno se ha operado una conversión hacia el consensualismo: por ejemplo, los códigos de Suiza y México estiman los contratos de mutuo, depósito, y comodato como consensuales.

El Código Civil nicaragüense está fundamentalmente inspirado en el sistema consensualista: aceptada la estipulación, queda perfecto el contrato, salvo que la ley expresamente exija otra formalidad, pero en todo caso se tendrá como una promesa exigible (arts. 2448, 2449, 2450, 2451 y 2598 C.).

Sin embargo, en el Código Civil se reconocían como contratos reales el mutuo, el depósito, el comodato y la prenda (civil), más la prenda mercantil (arts. 3392, 3459, 3728, 37 34, 3417 C.; arts. 510 y 517 C.C.).

En ellos la tradición de la cosa es indispensable para que se perfeccione el contrato.

La prenda civil y la mercantil fueron derogadas por la Ley de Garantías Mobiliarias.

Bibliografía

Arce y Cervantes, José. De los Bienes. Editorial Porrúa, S.A., México, 1994, págs. 51 y 52.

Código Civil de la República de Nicaragua.

Código de Comercio de la República de Nicaragua.

Diccionario Enciclopédico Quillet (Tomo VIII). Editorial Cumbre, S.A., México, 1977, pág. 302.

Escobar Fornos, Iván. Derecho de Obligaciones. Editorial Hispamer, S.A., Managua, 1997, págs. 61 y 63.

Petit, Eugéne. Tratado Elemental de Derecho Romano. Editorial Hispamer, S.A., Managua, 1994, págs. 169 a 174.